【广东刑事律师】

陈某甲非法转让、倒卖土地使用权二审刑事判决书

审理法院：　广东省阳江市中级人民法院

案　　号：　（2017）粤17刑终某号

案　　由：　非法转让、倒卖土地使用权罪

裁判日期：　2018年01月30日

广东省阳江市中级人民法院

刑事判决书

（2017）粤17刑终某号

原公诉机关广东省阳春市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1966年出生于广东省阳春市，汉族，初中文化，户籍地为阳春市，现住阳春市。因本案于2016年5月27日被抓获，同月28日被阳春市公安局刑事拘留，经阳春市人民检察院批准于2016年6月28日被执行逮捕。现羁押在阳江市看守所。

辩护人黄某，广东某律师事务所律师。

广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控被告人陈某甲犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2017年5月14日作出（2017）粤1781刑初某号刑事判决。宣判后，被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭审理了本案。广东省阳江市人民检察院检察员陈某出庭履行职务，上诉人陈某甲及其辩护人黄某到庭参加诉讼。期间退回补充侦查一次，报请广东省高级人民法院批准延长审限二个月。本案现已审理终结。

原审判决查明：

（一）2007年4月，被告人陈某甲通过蓝某1、廖某1做中介，以30万元的价格向黄某5、黄某2父子购买位于阳春市某镇某村某岔公路边的16亩山地，被告人陈某甲当时没有到阳春市国土部门办理相关的手续，购买后也没有投资开发该地。2011年5月，被告人陈某甲没有到阳春市国土部门办理相关的手续，就以112.8万元的价钱将该块地转让给蓝某2，从中获利82.8万元。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的市长办公室会议纪要、转让合同、土地所有权转让协议书、银行取款凭条、证人黄某1、黄某2、廖某1、蓝某1、蓝某2的证言及辨认笔录、被告人陈某甲的供述和辩解等予以证实。

（二）2008年7月，阳春市某镇政府将位于某公路边的130平方米（0.20亩）转让给被告人陈某甲，以抵顶欠被告人陈某甲的3.5万元工程款。2010年10月，被告人陈某甲没有到阳春市国土部门办理相关的手续，就以17万元的价钱将该块地转让给某镇山根村委会，从中获利13.5万元。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的土地转让协议书及相关附件、付款结算票据、某镇山根村委会支付购地款收据、资金拨付管理审批表、证人林某1、王某、林某2、吴某的证言及辨认笔录、被告人陈某甲的供述和辩解等予以证实。

（三）2009年9月，被告人陈某甲以30.88万元的价钱向百涌省级自然保护区购买位于阳春市某中学东侧的1980.29平方米（2.97亩）土地，后被告人陈某甲没有到阳春市国土部门办理相关的手续，就将该块地划分为19幢住宅基地出售，其中以128000元出卖50.6平方米给肖某1、以110000万元出卖51平方米给肖某2、以105000万元出卖51平方米给黄某4（已支付95000元）、以180000万元出卖88.2平方米给谢某、以112000元出卖54平方米给肖洪波，以上出卖5幢共294.8平方米（0.44亩），共得款62.5万元，从中获利11万元，余下的14幢住宅基地至今尚未卖出。经阳江市某工程造价咨询事务所有限公司对该宗地块铺设道路和砌挡土墙工程计价，预算价为159032.87元。因为土方回填工程数据不明确，暂不计算土方回填工程。阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的阳春市某镇人民政府复函文件、土地转让协议书及相关附件、阳江市某工程造价咨询事务所有限公司工程预算、收据、证人梁某、刘某、严某、谢某、肖某1、肖某2、黄某3、黄某4、廖某2的证言及辨认笔录、被告人陈某甲的供述和辩解等予以证实。

为证明被告人陈某甲的犯罪事实，公诉机关还向法庭提供了经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、个人信息表、无犯罪记录证明、阳春市国土资源局关于陈某甲涉嫌非法转让土地的情况说明、国土资源违法案件立案呈批表、涉嫌犯罪案件移送书、抓获经过、现场方位图、现场照片、协助查询财产通知书、账户明细清单、证人廖某3的证言、被告人陈某甲的供述和辩解等证据。

综上所述，被告人陈某甲先后共非法转让土地16.64亩，非法获利107.3万元。

原审判决认为，被告人陈某甲无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权获利超过100万元，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈某甲犯非法倒卖土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以采纳。鉴于被告人陈某甲能如实供述基本犯罪事实，庭审自愿认罪，可酌情从轻处罚。对于辩护人所提被告人非法倒卖某中学东侧地块无获利以及本案超过追诉期限的辩护意见，理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，第九条之规定，判决如下：

一、被告人陈某甲犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元，罚金限在判决发生法律效力后一个月内交清。

二、追缴被告人陈某甲违法所得1073000元，予以没收，上缴国库。

上诉人陈某甲提出上诉意见，认为一审判决认定事实错误，量刑过重，请求改判。理由是：一审认定获利107.3万元不准确。某岔地块、某公路边地块在接手后均有投入资金建造挡土墙，某岔地块还曾组织村民认地界而花费三万余元，计算该两部分地块的获利时应扣除成本投入，扣除成本投入后所获得的利润应低于100万元，没有达到“情节特别严重”，应降档量刑。且政府在转让土地时也有责任，应减轻上诉人的责任，对上诉人宣告缓刑。希望二审查明事实，从轻改判。阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

上诉人陈某甲的辩护律师发表辩护意见称，一审认定事实不清，量刑过重，请求改判。理由是：1、陈某甲存在有“没有办证的土地进行买卖”的行为，但计算出来的非法所得利润的证据不足，其实际获利应小于100万元，所判刑罚应在三年以下，且根据刑法关于追诉时效的规定，案件已过追诉时效；2、某公司地块是某镇政府为抵顶陈某甲的工程款而作价转给陈某甲的，陈某甲事后变现的情节显著轻微，建议不予追究；3、陈某甲犯罪的主观恶意程度小，社会危害性不大，认罪态度诚恳，无犯罪前科，应从轻减轻处罚，建议对陈某甲适用缓刑。

广东省阳江市人民检察院出庭检察员提出，上诉人陈某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，构成非法倒卖土地使用权罪，请二审法院依法予以判处。1、原审判决认定上诉人陈某甲非法倒卖阳春市某镇某公路边土地130平方米，从中获利13.5万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持对该部分事实的认定。2、原审法院认定上诉人陈某甲购买某中学东侧土地获利11万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院维持对该部分事实的认定。3、对于上诉人陈某甲购买某岔公路边地块的获利，经补充侦查，能够证实陈某甲曾投入资金用于对该地进行平整和砌挡土墙，建议二审法院对该部分事实依法予以认定。

公诉机关在二审阶段补充提交三套证据材料：1、两份工程结算书：由阳江市某工程造价咨询事务所有限公司出具的《某镇山根村民委员会某岔毛石挡土墙工程结算价》和《某镇山根村民委员会出租屋基础工程结算价》，对某岔地块和某公路边地块现存建筑与装饰工程的造价进行评估，其中某岔地块结算价105109.62元，某公路边地块结算价123670.01元。2、八份证人证言：补充向廖某1、黄某1、林某1、麦某、黄某6、蓝某2、陈某1、黄某7等八人取证了解某岔地块和某公路地块中上诉人陈某甲的投资建设情况。3、上诉人陈某甲的三次供述与辩解：向陈某甲了解其在某岔地块和某公路地块中的投入，并告知两份工程结算书的内容。

经审理查明：

（一）1993年，阳春市为配合搞好某水库移民安置工作，根据某水库建设指挥部的意见和移民安置初步方案，经某水库筹建机构和阳江市水利局同意，在某镇河龙小区征用土地87亩以做移民安置宅基地，并进行了“三通一平”配套建设。1996年，因移民安置规划发生变化，某镇河龙小区移民宅基地不能按原计划使用，成为遗留问题。为减少损失，阳春市迁安办出让了部分土地，只剩余可用宅基地面积18592.7平方米和山地16亩。为处理好遗留问题，2002年3月，阳春市政府同意民营企业主黄某5将其名下位于春城黎湖工业区的18.42亩工业用地兑换某河龙小区移民安置宅基地18592.7平方米和16亩山地，并另补偿37万给阳春市政府。

2007年4月，上诉人陈某甲通过蓝某1、廖某1做中介，以30万元的价格向黄某5、黄某2父子购买位于阳春市某镇某村某岔公路边的这16亩山地，该山地的土地性质为建设用地。购买后，上诉人陈某甲没有到阳春市国土部门办理使用权登记手续，仅为防止山体滑坡，于2011年初在靠近村居部位砌了一条挡土墙，花费7.5万元。至2011年5月，上诉人陈某甲在未办理国有土地使用权证的情况下，以112.8万元的价钱将该块地转让给蓝某2，从中获利75.3万元，所建挡土墙后被蓝某2拆除。

上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实：

1、书证：

⑴、春府办【2002】某号市长办公室会议纪要、《转让合同书》：证实黄某5的土地来源于向其向阳春市政府兑换的移民拆迁用地，证实陈某甲于2007年4月18日以30万元通过廖某1向黄某5购买到某村委会某村某岔的土地。

⑵、《土地所有权转让协议书》、银行取款凭条：证实2011年5月6日，陈某甲以1128000元转让某岔公路边的16亩山地给蓝某2，并通过转账支付地价款的事实。

2、证人证言及其辨认笔录：

⑴、证人黄某1（某国土所所长、黄某5之子）的证言：

（侦查阶段证言）2002年，广东省阳江市阳春市某镇某村委会某某岔处那块地，面积16亩，土地性质属于未利用性质，是阳春市政府与我父亲黄某5对换阳春市黎湖那边18.42亩的土地得来的。这宗地除了一份《阳春市人民政府办公室文件》春府办【2002】某号市长办公室会议纪要外，没有其他手续了。2007年，蓝某1、廖某1与我父亲谈定以30万元购买我家这块地，土地转让合同书上买地方签字人是廖某1，见证人是蓝某1。合同签署当天他们就支付了30万元现金给我们，我和黄某2各一半。大概是2009年、2010年，我听说廖某1将这块地卖给了陈某甲。后来我听说蓝某2用了112万元左右向陈某甲购买了该土地。经国土所查询，该土地至今尚未办理到任何相关合法的手续，而且土地性质一直没有改变。

（二审补充侦查阶段证言）我转卖土地给廖某1之前，土地是普通的靠路边岭地，除了树和杂草没有其他附着物，转卖后也没有变动。后来我见到这块地上砌有一些挡土墙，但具体是谁投入去砌的不清楚。

辨认笔录：黄某1辨认出陈某甲和到他家购买某岔那16亩地的廖某1以及同廖某1一起到他家的蓝某1。

⑵、证人黄某2（黄某5之子）的证言：我家在某岔公路边有一块16亩的土地，是我父亲黄某5于2002年3月从市政府置换来的。2007年4月18日，我父亲将该土地以30万元的价钱卖给了廖某1，当时签署了合同书，这30万元由我和我哥哥黄某1对半分了。这块地有通过市政府置换的批文及会议纪要之类的文书，但没有土地证或者土地使用权属证。我不清楚后来廖某1如何处理这块土地。

辨认笔录：黄某2辨认出签署合同购买16亩地的廖某1、见证签署合同的蓝某1。

⑶、证人廖某1（某镇政府干部）的证言：

（侦查阶段证言）2005年左右，同事蓝某1带着陈某甲到我村建办办公室问我某镇是否有土地卖，我说某岔那处有块地，是黄某1的，他有意卖。陈某甲说之前跟黄某1谈过价格，由于黄某1要价太高谈不妥，陈某甲就叫我帮他跟黄某1谈。过了几天，我在路上碰到黄某1，问黄某1那块地的问题，几天后黄某1说可以30万元的价格优惠卖给我。2007年4月18日，我和蓝某1二人渠道黄某1家与其家人签订了土地转让合同，我在土地转让合同的买方签字，帮陈某甲以30万元购得黄某1在某镇某岔处那块地，见证人是蓝某1。当天，我和陈某甲在杨成电脑打字室打印并签署了另一份转让土地合同，蓝某1也将相关的政府规划和会议纪要等文件交给了陈某甲保管，我没有看到这块地的土地权属证。在我与黄某1家人签订完土地转让合同书后，再由我将该土地转让给陈某甲，办手续共花一小时不到。

（二审补充侦查阶段证言）在陈某甲买到该土地时，山地上只有些山草树木，没有水泥等建筑。可能是因为下雨，怕山体滑坡原因，他曾对某岔靠近屋地方向进行了土地平整以及修砌挡土墙建筑。那时我上班或下乡时会途经某岔，看到有钩机在山脚下平整土地，有货车运沙某进去，有二十名左右的工人在那边修砌水泥混凝土工程。目测该挡土墙长约100多米，离地面约1.5米，厚约1米，地基深度不详，墙是大块石头和水泥、沙等混凝土结构。大概半年多后，陈某甲将土地卖给了蓝某2。那挡土墙后来被用钩机平掉了，我听说是蓝某2所为。关于认地界一事，不清楚具体。

辨认笔录：廖某1辨认出陈某甲是购买阳春市某镇某岔土地的人。

⑷、证人蓝某1（某镇政府职工）的证言：我不认识陈某甲（陈某2）、黄某5一家，也没有介绍过陈某甲或廖某1购买过土地，没有帮陈某甲询问黄某5某岔那16亩土地的价格，也没有与廖某1帮陈某甲办理土地转让手续。2007年4月18日黄某5与廖某1签订的《转让合同书》上见证人蓝某1的签字可能是我签的，也可能不是我签的，当时我不在场，不清楚合同签订的事情。阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

⑸、证人蓝某2的证言：

（侦查阶段证言）2011年5月6日，我向陈某甲购买了某镇红坟坑某岔公路边的16亩山地，价格是112.8万元，我们签署了《土地所有权转让协议书》，我按协议向陈某甲支付了112.8万元购地款。陈某甲卖地给我时，除了阳春市政府征地用途的会议纪要、简要图纸、该土地的买卖合同之外，没有其他的合法手续和证件了。

（二审补充侦查阶段证言）陈某甲于2011年5月以112万左右的价格将某岔地块卖给我，他转卖土地给我时，在靠近屋地那边，是有建砌挡土墙等建筑物的。我买地时，那挡土墙看起来还很新，像是刚修建半年时间的样子。该挡土墙是用普通花岗岩石头、沙、水泥等建造而成的，长100多米，宽1米做，离地高2米多，地基深约2米。我买到地后就聘请钩机将该挡土墙推倒，并在西边靠近公路那边平整出一块2000平米的土地用来堆放河沙卖，在该堆场的上方建砌了新的挡土墙，该挡土墙长约120米，宽约1米，高约14米，地下基础2米。我新建的那副挡土墙花了28万元，我觉得陈某甲建砌的那幅挡土墙需要花费10万元左右。关于认地界，我那天不在现场不清楚误工费多少钱，陈某甲也没有跟我说。

辨认笔录：蓝某2辨认出卖某岔16亩地给他的陈某甲。

⑹、证人麦某（时任某镇某村委会书记）的证言：

（二审补充侦查阶段证言）陈某甲买到某岔地块后，有村民跟陈某甲反映山的坡度那么大，如果不砌挡土墙容易山体滑坡造成人员和财产损失，过不久陈某甲就在山体靠近屋地、公路边建砌了一幅挡土墙。那挡土墙修建的地点与现在蓝某2修建的挡土墙距离较近，蓝某2买到后将之前修建的挡土墙钩倒，被钩倒的挡土墙长100多米，厚度1米左右，离地约2米，具体地基多深不清楚。陈某甲将土地卖蓝某2前，曾多次叫我通知与某岔土地毗邻土地的村民去认地界，与村民划清地界后，陈某甲就将该山地卖给了蓝某2。我没有拿到认地界的补贴，也没有跟去吃饭，不清楚现场的人有没有补贴。

⑺、陈某1（陈某甲的弟弟）证言：陈某甲买某岔时是普通山岭面貌，没有房屋或混凝土建筑，买到后，2010年年尾至2011年年初，有村民反映靠近公路那边坑坑洼洼，下雨有安全隐患，就劝陈某甲建造挡土墙，陈某甲也觉得建挡土墙好卖些，就与我商量找人修建挡土墙，我就帮忙联系工人。做好的挡土墙地基基础深1.5米，长约100米，离地高度平均1.5米左右，基础厚度是1米，离地部分厚度是0.9米。整个挡土墙是沿着山体的走势来构建、修建的，除了长度是估算的，其余数据基本准确。计算挡土墙的费用，钩机平整土地及钩地基花费18000元，石头费17000元，沙花费4800元，水泥花费13500元，人工花费15000元，我的工钱2500元，照此来算，陈某甲修建挡土墙花费了70800元。后该挡土墙被蓝某2钩除了。陈某甲在卖地给蓝某2前，蓝某2还要求陈某甲弄清楚地界，陈某甲就叫某村委会的书记村长村民等到现场指认地界，当时我没在现场不清楚具体，事后听陈某甲说他在指认地界时请人吃饭和发误工费等，花费了两三万。

3、被告人供述和辩解：

（侦查阶段供述与辩解）阳春市某镇某岔（又叫红坟坑）公路边的土地约16亩。这块地是黄某5跟政府兑换来的。我于2007年4月18日，通过委托廖某1作为中间人，让廖某1从黄某5手上买来这块地后再原价卖给我，廖某1与黄某5、我与廖某1均签署了《转让合同书》，蓝某1作见证人，价格是30万元整。2011年5月6日，我以112.8万元向蓝某2出售了这块地，并签署了《土地所有权转让协议书》，蓝某2已分期将所有款项支付给我。

（二审补充侦查阶段供述和辩解）我在某岔处投入了砌挡土墙及村民认地界的费用，还有钩机勾平土地的费用。2011年3月份左右，我聘请一台钩机到某岔靠近村屋背处平整土地，花费15000元左右，再请某当地泥水工人砌建挡土墙，十三四个工人，包工不包料，加材料等共花费了我60000元左右。平整土地、建好挡土墙共计花费75000元。墙长约九十米，宽约八十公分，连同基础高约一米九，我是砌好挡土墙才卖给蓝某2的，蓝某2买到土地后就用钩机将该挡土墙钩平了。此外我在2011年5月份左右找30多名村民参与认地界，当天我请村民、村长书记等人吃饭、认地界误工费，共花费了我34000元。综上，在某岔土地，我共有109000元的投入。

我记不清当时请的谁做工，钩机司机和十三四个工人都是我通过一名绰号为“阳江西”的男子聘请来的，我没有存他的电话，我弟弟陈某1可能认识阳江西。至于参与认地界的人，我只记得有某村委会和四季下村村委会的村民和村书记、村长，有一个书记姓麦，绰号牛书记。村民认地界的误工费，当时没有签领表，在确认完毕地界后，我就将每人200到500元不等的误工费分给了到场的人，之后再请他们到饭店吃饭。

（二审庭审期间供述与辩解）关于认地界，我说请村民花费了3万4千元，但当时没有人陪着我一起给误工费，也没有签领表。我卖地给蓝某2后，蓝某2为了平整土地做堆场，把我砌的挡土墙推倒了重新建造了。当时除了建造挡土墙工程外，没有花费如安全施工、材料检验、防洪工程等费用，也没有开发票缴纳税金。

（二）2008年7月，为了处置某公路建设剩余的边角地和抵顶欠陈某甲的3.5万元工程款，某镇政府将位于某公路边的130平方米（0.20亩）作价3.5万元转让给上诉人陈某甲，该地的土地性质为建设用地。2010年2月8日，为理顺财务账目，陈某甲支付3.5万元土地转让款给某镇政府。2010年10月，上诉人陈某甲在没有到阳春市国土部门办理相关手续的情况下，与某镇山根村委会签订《土地转让及承包基础工程合同书》，以17万元价格转让该地块，并由上诉人陈某甲承建该地块的出租屋基础工程，包括地樑、防护墙17米、填土、化粪池建设等，工程造价5万元。签订协议后，上诉人陈某甲包工包料组织施工，聘请黄某6等十几名工人先对该地块进行砌挡土墙、围坝、抽水等工作，再开展出租屋基础工程，实际完成工程总价值约10.45万元，扣除5万元工程款后，上诉人陈某甲在该土地额外投入5.45万元平整土地和砌墙费，多支出的工程部分自行承担，未向山根村委会追索。据此，上诉人陈某甲从中获利8.05万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：

1、书证：

⑴、《土地转让协议书》和付款结算票据：证实为了处置某公路建设剩余的边角地，某镇政府与上诉人陈某甲于2008年7月28日签订土地买卖协议，陈某甲以3.5万元价格买得某公路边130平方米土地，并于2010年2月8日完成土地转让款的支付。

⑵、《土地转让及承包基础工程合同书》、山根村委会买地的审批手续和收据、山根村委会收入支出记账：证实2010年10月13日，上诉人陈某甲以17万元土地转让价将某公路边130平米土地转让给某镇山根村民委员会，并以5万元工程对价承接该土地上的出租屋基础工程。2010年10月21日和2011年3月31日，山根村委会分两期分别向上诉人陈某甲支付10万和12万价款。

⑶、阳江市某工程造价咨询事务所有限公司出具的《某镇山根村民委员会出租屋基础工程结算价》：证实经工程造价评估机构于二审补充侦查阶段鉴定，上诉人陈某甲在某公路边地块上完成的出租屋基础建设工程总价值为123670.01元，其中分部分项工程费104532.80元、安全文明施工费12258.06元、其他项目费（材料检验试验费和预算包干费）某04.26元、规费（防洪工程维护费和建筑意外伤害保险费）393.34元，税金4081.55元，合计123670.01元。鉴于上诉人陈某甲在庭审中确认其建造工程时无图纸、无发票、无交纳相关额外费用，扣除安全文明施工费、其他项目费、规费、税金后的净工程费为104532.80元，计10.45万元。阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

2、证人证言及辨认笔录：

⑴、证人林某2（时任某镇政府镇长）的证言：我在某镇任某镇政府镇长、书记期间，曾在2007年代表镇府将位于广东省阳春市某镇某公路边一块面积约130平方米的土地转让给陈某甲。该土地是镇府向村民征收来建设某公路剩下的，权属归某镇镇府，土地来源合法，但除了征文之外没有其他手续，在转让给陈某甲时也没有办理相关手续，转让后镇府帮陈某甲办理了规划，签署转让协议时镇府口头要求陈某甲要办理好相关手续才可以建设和转让。我不清楚陈某甲转让给山根村委会时有没有办理相关手续。

辨认笔录：林某2辨认出陈某甲。

⑵、证人梁某（时任某镇政府镇长）的证言：我任某镇书记，林某2任镇长时，林某2曾代表某镇政府转让过位于广东省阳春市某镇某车站某公路边上的一块约130平方米的土地卖给陈某甲抵工程款。转让时，除了相关的红线图和规划图及土地转让书外，是没有办理到合法手续的，后来陈某甲作何用途我并不清楚。

⑶、证人林某1（山根村委会书记兼主任）的证言：

（侦查阶段证言）2010年10月13日由我代表山根村委会与陈某甲签署《土地转让及承包基础工程合同书》，向陈某甲购买了位于广东省阳江市阳春市某镇某村委会某公路边的一块地，总面积130平方米，地价为17万元，工程款5万元，款项已分两期全部支付给陈某甲。陈某甲提供了一份某镇府与他本人签订的《土地转让协议书》，我们未见过该地的土地权属规划等相关证件，至今都尚未到相关部门办理相关规划证、土地使用证等任何证件、手续。

（二审补充侦查阶段证言）陈某甲于2010年10月将该地转让给山根村委会，并签订合同，其中地价17万，基础工程5万，共22万元，当时是我代表山根村委会签订该合同的。该地尚未建设基础时，呈梯形结构，地靠近公路处基本与公路持平，然后越靠近河时地势越低，土地下的泥土是浮沙结构。我们口头说好，陈某甲先把土地的泥土勾出、实土化，然后向河边要地，地基要钢筋、混凝土，四周要条形结构。我们要求陈某甲要按照上面有五层建筑的承受力进行建筑，陈某甲交付的时候是连建房子用的地基都帮忙做好的。陈某甲曾对我们说过，他接工程时以为建3米的基础足矣，但经钩机挖泥才知道，土地很多浮沙，如果建3米地基的话，质量肯定是不行的，想质量好，肯定要挖六七米，再建基础，还要用钢筋、混凝土建好河边的挡土墙、挡水墙。我觉得5万元是肯定做不了那么多工的，陈某甲还抱怨要贴几万元才能完工，但具体需要多少钱才能做好我不清楚。陈某甲聘请当地人黄某6做到，他应该对用料和造价比较清楚。

辨认笔录：林某1辨认出陈某甲是出卖某公路边土地给山根村委会的人。

⑷、证人王某（山根村委会出纳）的证言：2009年12月广州市荔湾区供销合作社有对口扶贫组到某镇山根村委会扶贫，扶贫组出资，我村委会向陈某甲购买了位于广东省阳江市阳春市某镇某公路边的一块地，面积是130平方米左右。《土地转让及承包基础工程合同书》是由山根村委会的书记负责与陈某甲签署的，扶贫单位工作人员、村委班子张挥、林某1、邱某、曾活和我等人在场见证，但没有签署见证人。当时陈某甲没有提供相关的证件以及合法的手续，村委会后来也没有到相关部门办理相关合法手续。

辨认笔录：王某辨认出陈某甲是出卖某公路边土地给山根村委会的人。

⑸、证人吴某（山根村挂点扶贫干部）的证言：2010年初山根村委会以17万元向陈某甲购买位于圩背村某公路边的一块土地，该地建筑面积160平方米，规划上是130平方米，并将基础工程交由陈某甲做，工程费5万元。该地一直没有土地产权，没有相关国土及房管、设计等政府部门的手续。

⑹、证人黄某6（泥水工）二审补充侦查阶段的证言：某公路那块地是陈某甲承包给我建造的。没建之前，那块地靠近公路两三米处是平地，靠近河边是陡坡，陈某甲与我口头约定做平地面、做出地骨，然后再交付。我接工程时就有预感，因靠近河边，施工的难度比较大，而且需要花费大量的材料。我要了陈某甲4万元的工程款，包做的共有聘请钩机平整土地、挖土、用水泵抽水、下地基，以及在建好地基后将泥土回填。陈某甲负责买材料，材料包括钢筋、沙某、水泥、灰石等。房屋地基是10米*15米左右，其中向河延伸的是10米*2米，深约3米，总深6米。我的工钱是四万元，材料费之类的应该有五六万元，修建好该基础及挡土墙总费用要十万元左右。

⑺、证人黄某7（建筑工人）二审补充侦查阶段的证言：某公路边地块的基础建造是陈某甲承包给黄某6，再由黄某6聘请我与其他工人共七八个人一起建造的。当时工程有往河延伸2米多，没有图纸。我只是普通工人又不是承包商，不会算价钱。

3、被告人供述和辩解：

（侦查阶段供述和辩解）在阳春市某镇车站旁边，这块土地是某镇府的，面积130平方米，是三角地，用来停放棺材的，所以又名棺材地，后来镇府将其规划为建设用地。2008年我承建某镇府的工程，镇府共欠我工程款90多万元，在我多次催要之下，镇长林某2对我说，镇府没钱给，但有块棺材地可以卖给我抵3.5万元工程款，同年7月28日，我以3.5万元购得这块土地，并与镇府签订了《土地转让协议书》。当时林某2还说能帮我办到相关的合法手续，但结果到现在一直没有办到，没有在国土部门备案。2010年10月份，有扶贫工作组到山根村委会驻地扶贫，工作组希望尽早取得效果，计划在某镇找块地建间商铺出租，收租金赚钱扶贫，我以17万元将这块地卖给了山根村委会，并承建该地的基础工程，工程款5万元。扶贫组分两期将该款项支付给了我。

（二审补充侦查阶段供述与辩解）我初拿到某公路边地块时，那块地是大三角地带，靠近公路边地势较高，靠近河边地势较低，公路边附近和河边土地落差3米多，河坡荒地。我卖地给山根村委会，面积130平米，地价17万元，工程款5万元，共22万元。与山根村委会签约几天后，我就开始着手在该地块建设地基。请了黄某6来下基础及砌挡土墙，并请来了钩机、抽水机等相关机器，并将地上原来高出河面约3米的泥土挖开，然后四边再下基础。这块地规划是15米长8米多宽，下基础按照这个规格做。先做地基，再砌挡土墙。该挡土墙也是下挖4米然后砌到与基础持平，即高约7米，其中低处宽1米，然后逐渐收窄至最上面的40公分宽，所砌位置为河一侧至地块西边公路边止，呈弧形，具体多长不记得了，以你们勘查的为准，材料都是用大石块和水泥砂浆做成。

我在某岔、某公路边的投入情况，我弟弟陈某1、叶某、“阳江西”、黄某6等人有帮我请过人或购买过材料，但没有人知道我具体花了多少钱，我砌这两个地块的挡土墙时投入的水泥、沙、石头等材料有多少我也记不得了。两个地块的建设投入都没有签合同，也没有相关签领表，都是口头约定及现场现金结算的。

（二审庭审期间的供述与辩解）我当时建造该工程时，没有交安全施工、材料检验、防洪工程、税金等其他费用。

（三）1996年，阳春市某镇政府将位于“那合垌”地段合上自然村水田45亩、合下自然村水田40亩共计水田85亩进行征收，经省国土厅批复，同意阳春市国土局征用上述85亩土地并划拨给某镇政府作为拆建某中学用地。2006年12月，经某镇党委委员一致研究同意，某镇政府将新某中学门口东面的空闲地1980.29平方米以26万元转让给百涌省级自然保护区，用于保护区办公楼建设，保护区用专项资金予以支付，后因学生家长及附近群众反对等原因，保护区未使用该地块建办公楼。2009年9月7日，就某中学门口原购置地处理问题，保护区全体人员会议表决通过“计划与镇委、镇府沟通协调，争取处置好，取回专项资金。该地原购置价为26万元，钻探费约3600元，设计费4.5万元，计划由镇府出面找人开发。但保护区要取回30.86万元”。2009年9月10日，百涌省级自然保护区与上诉人陈某甲签订《土地转让协议书》，约定“为了执行广东省自然保护区管理办公室关于加快处置百涌省级自然保护区原办公楼用地以收回专项资金的决定，经全体干部职工会议决定并报某镇委、镇府同意，将该地以30.88万元转让给陈某甲”，该地的土地性质为建设用地。后陈某甲未到阳春市国土部门办理土地登记手续，仅经阳春市某镇政府同意，将该块地划分为19幢1029.4平方米住宅基地用于出售，并陆续投入47万元左右对该土地进行排水沟、道路硬地化等基础建设。此后，上诉人陈某甲以12.8万元出卖50.6平方米给肖某1、以11万元出卖51平方米给肖某2、以10.5万元出卖51平方米给黄某4（已支付9.5万元）、以18万元出卖88.2平方米给谢某、以11.2万元出卖54平方米肖洪波，以上出卖5幢共294.8平方米（0.44亩），共得款62.5万元，余下的14幢住宅基地至今尚未卖出。除黄某4外，其余4人均在上诉人陈某甲的协助下办理好由阳春市建设局颁发的《建设用地规划许可证》。因上诉人的30.88万元土地原始价款投入和47万元平整投入是对整个地块的投入，按1029.4平米可营利面积计算得出每平米的成本分摊为756.56元/平米，已卖出的5幢294.8平米的成本为22.3万元，得款为62.5万元，再根据实际酌情扣除2.5万元非由陈某甲收取的报建费，即上诉人陈某甲从中营利37.7万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：

1、书证：阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

⑴、某镇政府复函、某镇政府和百涌保护区签订的《土地转让协议书》及相关附件：证实1996年，阳春市某镇政府将位于“那合垌”地段合上自然村水田45亩、合下自然村水田40亩共计水田85亩进行征收，经省国土厅批复，同意阳春市国土局征用上述85亩土地并划拨给某镇政府作为拆建某中学用地。2006年12月，经某镇党委委员一致研究同意，某镇政府将新某中学门口东面的空闲地1980.29平方米以26万元转让给百涌省级自然保护区，用于保护区办公楼建设，双方签订《土地转让协议书》，保护区用专项资金予以支付，后因故保护区未使用该地块建办公楼。2009年9月7日，就某中学门口原购置地处理问题，保护区全体人员会议表决通过“计划与镇委、镇府沟通协调，争取处置好，取回专项资金。该地原购置价为26万元，钻探费约3600元，设计费4.5万元，计划由镇府出面找人开发。但保护区要取回30.86万元”。

⑵、百涌自然保护区与陈某甲签订的《土地转让协议书》、付款收据：证实为了执行广东省自然保护区管理办公室关于加快处置百涌省级自然保护区原办公楼用地以收回专项资金的决定，百涌自然保护区以33.88万元价款将某中学东侧1980.29平方米土地卖给上诉人陈某甲。

⑶、某中学用地规划图：证实经阳春市某镇村镇建设办公室签署“符合村镇建设规划”和某镇政府签署“同意村建规划”并加盖公章同意，陈某甲将买得的土地划分为19幢1029.4平方米住宅基地。

⑷、阳江市某工程造价咨询事务所出具的《某中学门口地块道路及挡土墙预算价》：证实某中学门口地块单道路及挡土墙工程预算价为159032.87元，因为土方回填工程数据不明确，未计算土方回填工程。

⑸、收据、发票、《建设用地规划许可证》：证实谢某于2010年2月1日和5月13日支付购地款18万元，并取得阳春市建设局颁发的《建设用地规划许可证》的事实，肖某1于2010年3月31日支付购地款12.8万元，并取得阳春市建设局颁发的《建设用地规划许可证》的事实，肖某2于2010年4月6日支付购地款11万元，并取得阳春市建设局颁发的《建设用地规划许可证》的事实，黄某4支付购地款9.5万元，尚有10000元未支付及2011年、2012年办理相关手续支付费用的事实。

2、证人证言及辨认笔录

⑴证人梁某（时任某镇政府镇长）的证言：我在阳春市某镇任某镇府镇长、书记的时候，曾于2006年12月12日将位于广东省阳春市某镇某中学门口东面的一块土地（约1980平方米）转让给广东阳春百埇省级自然保护区建办公楼。后来保护区因学生家长及附近群众反对等没有建成办公楼，保护区将该土地转让给了陈某甲，陈某甲将该地分开宅基地卖给当地居民。某镇政府将该地转让给保护区时，只签订了土地转让合同，没有其他手续了，我不清楚陈某甲是否有办理好相关手续再卖。

⑵、证人刘某（时任百涌自然保护区管理处主任）的证言：在我就职百埇省级自然保护区期间，保护区曾在镇政府的协调下，以30.88万元将该地转让给陈某甲。某镇府将该地卖给保护区时，双方只签订土地转让协议书，没有任何合法手续，保护区转让时也是只和陈某甲签订了土地转让协议书。

附辨认笔录：刘某辨认出陈某甲。

⑶、证人严某（时任百涌自然保护区出纳）的证言：2006年左右，刘某代表保护区向某镇府在某中学门口东面附近购买一块土地作为保护区办公楼使用，面积1980平方米，后因某镇村民、学生家长等反对，办公楼没建成，刘某代表保护区于2009年以30.88万元将该地转让给陈某甲，陈某甲已将全部款项支付给我们保护区。我印象中没有见过这块土地任何类型权属证件。

附辨认笔录：严某辨认出购买保护区土地的陈某甲。

⑷、证人谢某（买某）的证言：2010年1、2月份，我听说某中学门口有地卖，我妻子去某镇府村建办问，当时老板陈某甲也在，陈某甲说地是一块一块卖的。后来我选中该地并建了三层八高的楼房。我这块地面积是88.2平方米，价格是18万元（其中报建费是6000元）。我买地时，卖方没有提供任何有效的土地权属凭证和规划凭证，陈某甲也说没有任何凭证的。我建好房后想去办房产证，但某镇府村建办的人说是办不到的。

附辨认笔录：谢某辨认出向其出售宅地的陈某甲。

⑸、证人肖某1（买某）的证言：2010年3月份我向陈某甲购买了一块位于广东省阳春市某镇某中学门口附近名的土地用于建房，面积是50.6平方米，价格是12.8万。我买地时，没有签订土地买卖、使用权转让协议，陈某甲也没有向我提供任何手续，我是在2010年5月12日办理好了《建设用地规划许可证的》，规划许可证上是我的名字。

⑹、证人肖某2（买某）的证言：我于2010年3月6日向陈某甲购买了一块地，面积51平方米，11万元整（包括报建费），并在该地建了三层半楼房自住。我买地时没有签订任何买卖土地合同或转让合同协议，其他规划图以及合法手续我都没有看过。买地后，我自己去镇府村建办办理了《建设用地规划许可证》。

⑺、证人黄某3（买某）的证言：2011年7月份，经我手帮我叔叔黄某4在广东省阳春市某镇圭中大街处购买了一块土地作为建房土地，面积是51平方米，价格是10.5万（包括报建费4200元），分两期支付，首付款9.5万元，余款1万元等陈某甲办好城建规划证才支付，至今未办好，余款尚未支付。买地时，我只看到土地图，并没有看到合法手续，陈某甲说都没有合法手续的，到时帮我办好城建规划证，不需要其他证件手续的。

附辨认笔录：黄某3辨认出向其出售宅地的陈某甲。

⑻、证人黄某4（买某）的证言：我曾委托我侄子黄某3帮我向陈某甲在阳春市某镇某中学门口附近买了一块地。我于2011年以10.5万元购买了面积为51平方米的该地，首付款9.5万元已支付给陈某甲，余款1万元等办好城建规划证再支付，城建规划证现还没办好，余款尚未支付。我只看到土地图，并没有看到合法手续，陈某甲说都没有合法手续的，到时帮我办好城建规划证，其他证件手续都是不需要的。

⑼、证人廖某2（某镇政府办事员）的证言：我是某镇政府办事员，负责办理报建手续收取报建费。在村建办工作期间，陈某甲找我们说在阳春市某中学门口对面有块地要卖，委托我们村建办为其收卖地款。从2010年开始，我分5次帮陈某甲收取卖地款。第一次是在2010年2月1日，陈某甲出售一宗屋地给谢某，面积是88.2平方米，加上报建地款，谢某共支付了18万元，谢某已取得《建设用地规划许可证》；2010年3月1日陈某甲以相同方式向肖某1出售一块面积为50.6平方米的屋地，含一楼报建费共12.8万元，肖某1也拿到了许可证；2010年3月6日肖某2向陈某甲购买一块面积为51平方米的屋地，含一楼报建费是11万元；2011年3月5日黄某4向陈某甲购买一块面积为51平方米的屋地，含一层报建费10.5万元；2011年3月，肖洪波向陈某甲购买过一块面积为54平方米的屋地，含报建费11.2万元。买地的钱是买主和陈某甲交涉的，具体情况我没有过问，我们受陈某甲的委托为买主提供一张张瑞婵农村信用社账号，然后我们收取报建费，报建费一般都是经过我的手办理。我不清楚陈某甲所卖土地是否有相关合法手续，我只负责收费。

3、被告人供述和辩解

在阳春市某镇新中学对面，这块地原是某中学建校所剩的三角地带，性质是建筑用地，后来镇政府卖给百埇自然保护区，2009年9月10日我以30.88万元向百埇自然保护区购买的。另外我按镇府要求做好了靠近某中学旁边的土地排水沟和8米水泥巷道，铺水泥硬底化、排污管、四周砌围墙加填土等，总共花费47万元，没有票据。按购买前的约定，镇府出具了该地的土地使用规划图，我在镇府的支持下将该宗地划分为19幢住宅基地挂靠在某镇村建办出卖，并分别于2010年2月1日以18万元向谢某出售了88.2平方米、于2010年3月1日以12.8万元向肖某1出售了50.6平方米、于2010年3月6日以11.8万元向肖某2出售了51平方米、于2010年3月5日以10.5万元（只收到9.5万元）向黄某4出售了51平方米、于2010年3月以11.2万向肖洪波出售了54平方米。除了黄某4，其余四位买主都已到镇府办好了建设用地规划证。出卖这5块地，我们没有签订土地买卖合同或者土地使用权转让等协议书，也没有其它手续。售卖该5块地我共获得63.3万元（含报建费，报建费是村建办收取的），获利11万元左右。

我这个11万的获利是这样计算的：土地30.88万元购买，基础工程投入47万元。卖了5宗地，得款63.3万元，尚有14宗土地没有卖出，按平均到每宗地的成本是77.88/19=4.1万元，按平均利润119.3/19=6.3万元，销售了5宗，获利（6.3-4.1）*5=11万元左右。

为证明上诉人陈某甲的犯罪事实，公诉机关还向法庭提供了经庭审举证、质证的下列证据：阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

1、受案登记表、立案决定书：证实阳春市公安局于2016年5月27日对该案立案侦查。

2、个人信息表、无犯罪记录证明：证实陈某甲出生于1966年12月26日，无犯罪前科。

3、阳春市国土资源局关于陈某甲涉嫌非法转让土地的情况说明、国土资源违法案件立案呈批表、涉嫌犯罪案件移送书：证实经核对2010至2020年阳春市土地总体规划图，三宗土地的宗地规划均为建设用地；证实阳春市国土资源局根据纪检部门移交，对陈某甲涉嫌非法转让土地案进行立案调查并移送公安机关处理；证实陈某甲购买某某岔路边的土地、某公路边的土地、某中学东侧的土地共三块，均未到国土部门办理相关的手续便非法转让给他人，构成非法转让土地。

4、抓获经过：证实阳春市公安局于2016年5月27日抓获陈某甲，陈某甲全程配合，没有反抗。

5、现场方位图、现场照片：证实公安机关对陈某甲非法倒卖土地案现场进行拍照，并绘制现场方位图。

6、协助查询财产通知书、账户明细清单：证明陈某甲银行账户的明细情况。

7、证人廖某3的证言：某镇某岔公路边土地、阳春市某镇某公路边那块130平方米的土地以及某中学门口东面那块土地，这三块地现在都符合规划，且应该都没有办到合法土地权属证，但具体情况要问国土部门才知道。

8、被告人陈某甲的供述和辩解：我买这三块地时，卖方都没有提供任何权属凭证，但有提供土地来源凭证，我不知道土地来源是否合法。我卖这三宗地都没有办理土地权属证明，没有合法手续，我之所以仍然出售，一是为了牟取利益，二是觉得通过政府补办手续应该能将土地权属合法化，但直到我出售土地都没能办到土地权属凭证。

综上所述，上诉人陈某甲共非法转让土地16.64亩，非法获利121.05万元。

针对上诉人陈某甲及其辩护人所提上诉意见，本院综合评述如下：

（一）关于上诉人陈某甲转让土地使用权的事实性质认定。

经查，上诉人明知其所占有的土地未经国家土地管理部门批准或未取得国有土地使用权证书，而以牟利为目的将其转让给他人，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条之“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”的规定，和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，行为性质具有非法性。阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

（二）关于上诉人陈某甲通过转让土地使用权的获利数额认定。

1.某岔地块转让获利问题。上诉人及辩护人称，上诉人陈某甲曾在该地块上投入资金建造挡土墙和组织村民认地界，获利数额计算应扣除这部分成本投入。经查，多名证人的证言足以证实，上诉人确曾在2011年为防止山体滑坡而在靠近村居部位组织人力物力砌了一条挡土墙。关于该挡土墙的工程造价，公诉机关在二审补充侦查阶段提交了《某镇山根村民委员会某岔毛石挡土墙工程结算价》，鉴于上诉人陈某甲所砌挡土墙已被蓝某2拆除，该结算书并非基于陈某甲所投资建设的挡土墙工程而评估，故该工程造价鉴定报告与本案待证事实缺乏关联性，不作为本案定案依据。证人陈某1证言称，该挡土墙花费约为70800元，上诉人陈某甲则供述，为砌挡土墙而雇请钩机钩机平整土地花了约15000元，砌墙花了60000元左右，共计75000元。按有利于被告人的原则，本院认定该挡土墙的建造成本为75000元。据此，扣除原始买入价30万元和挡土墙成本7.5万元，上诉人陈某甲通过转让某岔地块实际获利75.3万元。上诉人辩称某岔地块应扣除砌挡土墙的成本的辩解意见成立，本院予以采纳。至于上诉人诉称其为组织村民认地界而花费三万余元，因无相关签领表或证人证言等证据佐证，仅为其个人陈述，本院不予认定。阳江市刑事二审辩护律师,广东阳江刑事律师

2.关于某公路边地块转让获利问题。上诉人及辩护人称，上诉人陈某甲亦曾在该地块上投入资金建造挡土墙，获利数额应扣除该部分投入。经查，《土地转让及承包基础工程合同书》约定，上诉人陈某甲将某公路边130平米地块转让给某镇山根村委会建商铺用，并由陈某甲承包该商铺的基础工程建设，其中土地转让金为17万元，基础工程款为5万元，基础工程即“按照阳春市建设局涉及图纸以100平米占地面积、五层楼高标准进行包工包料，正负零零以下部分（包括地樑、防护墙17米、填土、化粪池建设）”。多名证人的证言证实，该地块在未出卖前是一块坡度较陡、无建筑的土地，出卖后，由陈某甲组织黄某6等工人进行基础工程施工建设，施工过程中发现难度较大，加大了投入。对该基础工程的造价，公诉机关在二审补充侦查阶段提供由阳江市某工程造价咨询事务所有限公司出具了《某镇山根村民委员会出租屋基础工程结算价》，证明其分部分项工程款价值为104532.80元，约计10.45万元，此工程造价鉴定报告与证人林某1所述“我觉得5万元是肯定做不了那么多工的，陈某甲还抱怨贴几万元才能完工，但具体需要多少钱我不清楚，陈某甲雇请当地人黄某6做的，他应该对用料和造价比较清楚”和证人黄某6所述“我的工钱是四万元，材料费之类的应该有五六万元，修建好该基础及挡土墙总费用要十万元左右”的证言相佐证，故可以认定上诉人陈某甲在该地块的建设投入总价值为10.45万元。据此，扣除原始买入价3.5万元和因建造基础工程而额外投入的5.45万元，上诉人陈某甲通过转让某公路边地块实际获利8.05万元。上诉人辩称该地块获利应扣除基础工程成本投入的辩解意见成立，本院予以采纳。

3.关于某中学侧地块转让获利问题。上诉人辩称公诉机关指控陈某甲从该地块获利11万元的认定缺乏证据支持。经查，某中学侧地块总面积1980.29平方米，上诉人陈某甲以30.88万元购得后，划分成十九幢分别出售，根据规划图显示其可利用出售获利面积（19幢）为1029.4平方米。关于后期基础工程建设投入，上诉人陈某甲供述其“按镇府要求做好了靠近某中学旁边的土地排水沟和8米水泥巷道，铺水泥硬底化、排污管、四周砌围墙加填土等，总共花费47万元”，《某中学门口地块道路及挡土墙预算价》受实际所限，因土方回填工程数据不明确而无法计算土方回填投入，考虑到上诉人陈某甲确有在地块上进行大量填土，且土地面积较大，本院按47万元综合认定该地块的基础建设成本。按购地成本30.88万元和基础建设成本47万元计，上诉人陈某甲在某中学侧地块的总成本为77.88万元。从有利于被告人的角度按1029.4平米可营利面积分摊，计算得出每平米的成本分摊为756.56元/平米，已卖出的5幢294.8平米的成本为22.3万元。另考虑到，上诉人卖出5幢房屋的价款中包含了报建费，而报建费并非由上诉人陈某甲收取，结合证人谢某有关“总价18万元其中报建费6000元”的证言、证人黄某3有关“总价10.5万元其中报建费4200元”的证言和证人肖某2、廖某2等证言，本院酌情按每宗地5000元计算报建费，5宗地计2.5万元报建费并从成交款中予以扣除。综上所述，上诉人陈某甲从中获利金额为“62.5万元得款-22.3万元成本-2.5万元报建费=37.7万元”。人民法院应以证据所能查明的内容为准作出事实认定，原审法院按照公诉机关指控的11万元做出获利金额的就低认定，属认定事实不当，本院予以纠正。上诉人辩称其获利未达11万元，理由不成立，本院不予采纳。

综上，上诉人陈某甲共非法转让土地16.64亩，非法获利121.05万元。

（三）关于上诉人陈某甲的非法转让土地使用权行为是否应受刑罚的问题。

经查，上诉人陈某甲违反土地管理法规，在未办理国有土地使用权证的情况下，非法转让土地使用权，并从中获利121.05万元的非法事实清楚，违反了国家土地登记管理规定，但其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，不具有刑罚适用的必要性。主要理由是：

1.非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪客体是国家的土地管理制度，《土地管理法》明确“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”是我国的基本国策，“维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展”是土地管理目标，为此国家实行土地用途管制制度，对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量并倡导合理利用土地。上诉人陈某甲在未取得国有土地使用权证书的情况下，将已经政府部门征收并投入市场流转的建设用地使用权转让给第三人，其行为侵害的是国家有关土地登记管理制度，但尚不足以达到对土地管理秩序造成严重干扰或破坏，或土地性状改变导致农业用地资源流失，或行为影响极其恶劣的程度，社会危害性有限，从行政处罚层面足以规制，对其不必要适用刑罚。

2.本案涉案三宗土地均为建设用地，符合城乡建设规划，除未办理国有土地使用权登记手续外，暂未发现存在其他违反土地管理法规的行为。其中，第一宗土地源于阳春市政府征收、置换土地后，陈某甲经中间人中转，从置换者手中购置土地，第二宗土地由某镇政府直接出让给上诉人陈某甲，获利最大的第三宗土地在陈某甲转卖前已取得某镇政府出具的划分为19幢宅基地的规划图，转卖后政府又为购买土地建屋的居民办理了由阳春市建设局颁发的《建设用地规划许可证》。说明三宗土地的规划使用符合政府部门的土地管制要求，无证转卖行为对土地管理秩序未造成较大破坏。

3.本案除第一宗土地是上诉人陈某甲主动购买外，其他两宗土地均是某镇政府从中牵线或推动购买的，其转卖土地的主观恶意程度应与以牟利为目的、主动积极促成土地买卖交易达成的情形区别对待。经查，第二宗土地某公路边地块的买入，是某镇政府为抵顶陈某甲的政府欠债款、主动提出抵顶出让而达成的，第三宗地某中学东侧地块的买入，是镇政府协调陈某甲接手百涌自然保护区的土地、以解决保护区专项资金回笼问题而达成的，因此，上诉人陈某甲的犯罪动机与主观恶意程度较之以牟利为目的、主动积极促成土地买卖交易的情况较小。

4.上诉人陈某甲接受公安侦查和法院调查期间，能做到如实供述、稳定供述，有较好的认罪悔罪表现，且无犯罪前科，可酌情考虑。

本院认为，上诉人陈某甲违反土地管理法规，在未办理国有土地使用登记手续的情况下非法转让土地使用权，并从中获利121.05万元的非法事实清楚，证据确实充分，其行为违反了国家土地登记管理制度。但鉴于其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，情节显著轻微、危害不大，可不适用刑罚。上诉人陈某甲及其辩护人提出“获利数额低于一百万元”的辩解意见理据不足，本院不予支持，提出“部分犯罪情节显著轻微”、“主观恶意程度小，社会危害性不大，认罪态度诚恳，无犯罪前科”的意见合理，本院予以采纳。原判对上诉人陈某甲的获利事实认定不清，适用法律错误，定罪量刑不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项、第二百二十五第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销广东省阳春市人民法院（2017）粤1781刑初某号刑事判决；

二、对上诉人（原审被告人）陈某甲宣告无罪。

本判决为终审判决。

审判长　卫某

审判员　徐某

审判员　余某

二〇一八年一月三十日

书记员　潘某