【广东刑事律师】

洪某甲、蔡某乙非法经营再审刑事判决书

审理法院：　广东省广州市中级人民法院

案　　号：　（2017）粤01刑再某号

案　　由：　刑事

裁判日期：　2017年12月25日

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

（2017）粤01刑再某号

原公诉机关广州市天河区人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）：洪某甲，男，汉族，1972年出生于台湾省台北市，文化程度大学，住台湾省台北市文山区。因本案于2006年11月6日被羁押，同年12月14日被逮捕；2009年9月3日因犯非法经营罪被判处有期徒刑四年六个月。现已刑满释放。

原审上诉人（原审被告人）：蔡某乙，男，汉族，1966年出生于台湾省澎湖县，文化程度大专，住台湾省宜兰县。因本案于2006年11月6日被羁押，同年12月14日被逮捕；2009年9月3日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年。现已刑满释放。

辩护人宋某：广东某律师事务所律师。

辩护人梁某：广东某律师事务所律师。

原审上诉人（原审被告人）：杨某丙，女，汉族，1970年出生，出生地四川省渠县，文化程度大专，住四川省达州市通川区。因本案于2006年11月6日被羁押，同年12月14日被逮捕；2009年9月3日因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年六个月。现已刑满释放。

原审被告人：邢某丁，女，汉族，1972年出生，出生地湖北省谷城县，文化程度大专，住广州市海珠区。因本案于2006年11月6日被羁押，同年12月14日被逮捕；2009年9月3日因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年三个月。现已刑满释放。广州市刑事申诉律师,广东广州资深刑事律师

广州市天河区人民检察院指控被告人洪某甲、蔡某乙、杨某丙、邢某丁犯非法经营罪一案，广州市天河区人民法院于某年10月8日作出（某）天法刑初字第某号刑事判决。宣判后，洪某甲、蔡某乙、杨某丙不服，向本院提出上诉，本院于2009年9月3日作出（某）穗中法刑二终字第某号刑事判决。该刑事判决已发生法律效力。某年3月30日，本院作出（某）粤01刑监某号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经阅卷，听取原审上诉人蔡某乙及其辩护人和同案人谢某的意见及被害人郭某的陈述，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

广州市天河区人民法院一审查明，广州某投资咨询有限公司（以下简称广州某公司，法定代表人肖某）、某某华投资有限公司（以下简称某某华公司，法定代表人程某）先后于2004年8月2日、2006年1月24日成立。2006年3月22日，某某华公司分别于广州市某路某号某大厦13楼（原广州某公司地址）、广州市天河区某路某大厦14楼成立某某华公司广州第一分公司（以下简称广州第一分公司，负责人杨某丙）、某某华公司广州第二分公司（以下简称广州第二分公司，负责人蒋某）。上述公司均无经营证券业务的经营范围，也未取得中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）批准的经营证券业务的行政许可。洪某甲、蔡某乙受某某华公司指派，分别任广州第一分公司（原广州某公司）、广州第二分公司顾问，系公司实际负责人，主管公司全面工作。杨某丙担任广州第一分公司投资部经理，邢某丁担任广州第一分公司理财部副经理。洪某甲、蔡某乙、杨某丙、邢某丁均无经营证券业务资格。

常州市某意医疗器械有限公司（以下简称常州某意公司）、某某华科技股份有限公司（以下简称某某华科技公司）及W－某PATENTLTD.（以下简称W－某公司）均未取得中国证监会核准的在中国境内公开发行股票的行政许可。

2005年7月至2006年11月间，洪某甲、杨某丙、邢某丁与陈某等人（均另案处理）以广州某公司、广州第一分公司名义，以投资咨询为名，通过打电话邀约不特定客户到公司参加投资讲座的方式，向客户宣传常州某意公司为增资扩大生产规模，委托某某华公司代为募集资金，客户以每股人民币4.5元至5元的价格认购常州某意公司股票，可1：1置换成常州某意公司的控股公司某质量管理有限公司（QUALITYMINDCORPORATION，以下简称Q某公司）的股票，而Q某公司将在2006年底在美国等境外股票市场上市，置换后可获得高额收益。2006年6月至同年10月间，洪某甲、邢某丁、杨某丙与陈某等人又以同样方式，向客户宣传某某华公司发起成立某某华科技公司，并投资某纶光电科技（某）有限公司（以下简称某某纶公司），客户以每股人民币4.5元至5元的价格投资某某华科技公司，可1：1置换成某某纶公司的控股公司W－某公司的股票，而W－某公司将于某年底在美国股票市场上市，置换后可获得高额收益。广州第一分公司以上述方式向社会公众销售Q某公司和W－某公司的股票，并收取每1万股800元人民币的咨询费。经司法会计鉴定，广州某公司、广州第一分公司共向153位投资者销售Q某公司股票和W－某公司股票共计4313000股，共收取投资款人民币20214100元、咨询费人民币266930元，投资者损失合计人民币20481030元。其中，向111位投资者销售Q某公司股票共计2531000股，收取投资款人民币12075600元、咨询费人民币154330元，损失合计人民币12229930元；向82位投资者销售W－某公司股票共计1782000股，收取投资款人民币8138500元、咨询费人民币112600元，损失合计人民币8251100元。广州市刑事申诉律师,广东广州资深刑事律师

2006年3月至2006年10月间，蔡某乙与曹某、谢某等人（均另案处理）以广州第二分公司名义，以同样方式对外宣传和销售Q某公司股票和W－某公司股票。经司法会计鉴定，广州第二分公司共向90位投资者销售Q某公司股票和W－某公司股票共计2146000股，共收取投资款人民币9614900元、咨询费人民币126400元，投资者损失合计人民币9741300元。其中，向65位投资者销售Q某公司股票共计1325000股，收取投资款人民币6618000元、咨询费人民币96400元，损失合计人民币6714400元；向42位投资者销售W－某公司股票共计821000股，收取投资款人民币2996900元、咨询费人民币30000元，损失合计人民币3026900元。

经中国证监会认定，广州某公司、某某华公司及广州第一分公司、广州第二分公司的上述行为属于非法经营证券业务。

2006年11月6日，洪某甲、蔡某乙、杨某丙、邢某丁分别被公安机关抓获归案。案发后，公安机关分别冻结了洪某甲、蔡某乙、同案人谢某及广州第一分公司、广州第二分公司的银行存款。

一审法院认定上述事实有经庭审质证认定的被害人段某等129人的报案材料及辨认笔录，上述129名被害人提供以及公安机关查获的被害人翟某等114人共计243名被害人与涉案公司签订的合同书证，公司企业工商登记资料，广东某司法会计鉴定所出具的某鉴字[2007]22号《司法会计鉴定书》、《补充司法会计鉴定书》，中国证监会法律部出具的法律部[2006]116号《关于某某华投资有限公司及分公司非法行为认定意见的函》、中国证监会广东监管局出具的广东证监函[2006]某号、810号复函，公安机关出具的《受理报警登记表》、《立案决定书》及《抓获经过》，某某华公司与某市某律师事务所之间的来往函件，证人史某、山某、丁某、殷某、刘某的证言及伪造的银行记账凭证、询证函、进账单、账户明细单，证人田某、陈某、孙某、陈某、周某、宋某、冷某、林某、谢某、罗某、肖某、陈某、陆某、吴某、洪某、南某、陈某、蒋某、曹某、谢某、孙某、陈某、李某、葛某、张某的证言，搜查证、搜查笔录，某某纶公司、某某华公司、常州某意公司、广州第二分公司的办公地点照片以及被告人蔡某乙住处照片，公安机关查获的《业绩提成表》、《某华投资代理人降职制度》、《某华投资代理人升迁制度》、《某华投资代理人提成制度》、《投资代理人代理合同书》、《标准作业流程》等材料，公安机关查获的支付凭证、汇兑凭证、记账凭证、收据，证实了投资者向某某华公司交纳投资款、咨询费的情况以及某某华公司、某标杆公司、某某纶公司、常州某意公司等涉案公司日常资金往来情况，《某市公安局公共信息网络安全监察处检查意见书》，公安机关提供的查询存款通知书、冻结存款通知书以及被告人供述等证据证实。广州市刑事申诉律师,广东广州资深刑事律师

一审法院认为，被告人洪某甲、蔡某乙、杨某丙、邢某丁无视国家法律，未经国家证券监管部门批准，共同非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人洪某甲、蔡某乙受他人指派、安排参与犯罪，被告人杨某丙、邢某丁受洪某甲雇佣、指使参与犯罪，四被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，依法可以减轻处罚。鉴于四被告人均能如实供述基本犯罪事实，有一定的悔罪表现，而且通过依法处理公安机关冻结的财物可以挽回被害人部分经济损失，对四被告人酌情从轻处罚。由于各被告人在具体犯罪过程中的地位、作用有所不同，综合量刑时予以区别。追缴四被告人的违法所得，没收扣押在案的被告人洪某甲、蔡某乙、同案人谢某、广州第一分公司、广州第二分公司的银行存款，由公安机关按比例退赔各被害人。公诉机关提请判处的其他银行存款，一审法院不予处理。根据本案的犯罪性质、事实、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人洪某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2006年11月6日起至2011年5月5日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向一审法院缴纳）。二、被告人蔡某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2006年11月6日起至2009年11月5日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向一审法院缴纳）。三、被告人杨某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2006年11月6日起至2009年5月5日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向一审法院缴纳）。四、被告人邢某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2006年11月6日起至2009年2月5日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向一审法院缴纳）。五、扣押在案的被告人洪某甲、某某华投资有限公司广州第一分公司的银行存款，按比例退赔某某华投资有限公司广州第一分公司各被害人的经济损失（冻结银行账户清单详见附项1，被害人名单详见附项2，由公安机关执行）。六、扣押在案的被告人蔡某乙、同案人谢某及某某华投资有限公司广州第二分公司的银行存款，按比例退赔某某华投资有限公司广州第二分公司各被害人的经济损失（冻结银行账户清单详见附项1，被害人名单详见附项3，由公安机关执行）。七、继续追缴被告人洪某甲、蔡某乙、杨某丙、邢某丁的违法所得，按比例退赔各被害人（被害人名单详见附项2、3，由公安机关执行）。

宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人洪某甲以“1.量刑过重；2.本案是单位犯罪，认定个人犯罪不当；3.被扣押的银行存款绝大部分是其个人合法财产，不应予以处置”为由；原审被告人蔡某乙以“本案是单位犯罪，不是个人犯罪，量刑过重，原审判决处理其从台湾带过来的个人财产不当”为由；原审被告人杨某丙以“本案是单位犯罪，量刑过重”为由，分别提出上诉。其中，上诉人洪某甲的辩护人以“1.一审判决认定本案系个人犯罪不当，应认定为单位犯罪；2.一审判决对本案的定性有误，应认定为擅自发行股票罪；3.一审法院将洪某甲的个人财产予以罚没及发还被害人于法不合；4.洪某甲在共同犯罪中是从犯，又主动认罪，一审对其量刑过重”为由为其辩护。上诉人蔡某乙的辩护人以“1.本案应是某某华公司单位非法经营而非独立的自然人犯罪；2.蔡某乙主观恶性较小社会危害性较轻；3.现有证据不能证实蔡某乙及谢某名下帐户的存款属于赃款或违法所得，故应当将该款返还蔡某乙”为由为其辩护。

本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。

关于上诉人洪某甲、蔡某乙、杨某丙及相关辩护人提出本案是单位犯罪的意见与其在一审的辩解、辩护意见相同，一审判决已对此作出详细阐述。二审认为，上诉人所在公司虽有工商登记，但以非法经营证券业务为主，不符合法律关于单位犯罪的规定，上诉人及其辩护人的意见据理不足，不予采纳。广州市刑事申诉律师,广东广州资深刑事律师

关于上诉人洪某甲、蔡某乙、杨某丙及相关辩护人提出量刑过重的意见。经查，三上诉人参与非法经营的数额特别巨大，造成众多被害人的经济损失数额巨大且至今未能挽回，故犯罪情节特别严重，一审判决已考虑三上诉人属于从犯，对其减轻处罚且在法定幅度之内量刑并无不当，上诉人及其辩护人的意见据理不足，不予采纳。

关于上诉人洪某甲、蔡某乙及其辩护人提出被扣押的银行存款绝大部分是其个人合法财产，一审判决退赔各被害人不当的意见。经查，一审判决认定上诉人洪某甲、蔡某乙名下账户的存款属于赃款或违法所得证据不足，因此本案不能适用刑法第六十四条，将上诉人洪某甲、蔡某乙的银行存款按比例退赔各被害人，上诉人及其辩护人提出的意见成立，本院二审予以采纳。

本院二审认为，上诉人洪某甲、蔡某乙、杨某丙、原审被告人邢某丁无视国家法律，未经国家证券监管部门批准，共同非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人洪某甲、蔡某乙受他人指派、安排参与犯罪，上诉人杨某丙、原审被告人邢某丁受洪某甲雇佣、指使参与犯罪，四人在共同犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，依法可以减轻处罚。鉴于上诉人洪某甲、蔡某乙、杨某丙、原审被告人邢某丁认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人洪某甲、蔡某乙、杨某丙及相关辩护人提出量刑过重、本案是单位犯罪的意见经查不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯部分适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（某）天法刑初字第某号刑事判决第一、二、三、四项。二、撤销广州市天河区人民法院（某）天法刑初字第某号刑事判决第五、六、七项。三、扣押在案的某某华投资有限公司广州第一分公司的银行存款，按比例退赔某某华投资有限公司广州第一分公司各被害人的经济损失（详见一审判决书附项，由公安机关执行）。四、扣押在案的某某华投资有限公司广州第二分公司的银行存款，按比例退赔某某华投资有限公司广州第二分公司各被害人的经济损失（详见一审判决书附项，由公安机关执行）。五、从扣押在案的洪某甲、蔡某乙的银行存款中分别追缴人民币40万元、8万元的违法所得，按比例退赔各被害人（详见一审判决书附项，由公安机关执行）。六、继续追缴杨某丙的违法所得人民币10万元、邢某丁的违法所得人民币2万元，按比例退赔各被害人。

本院再审查明的事实和证据与一、二审裁判认定的事实和证据相同。广州市刑事申诉律师,广东广州资深刑事律师

本院再审中，蔡某乙及其辩护人提出：1.二审判决认定事实、适用法律正确。2.本案再审应当公开开庭审理，本案有其他原审被告人没有到庭参与诉讼，应终止审理；本案有蔡某乙银行账户流水单等新证据。3.从本案现有证据可以证明的事实看，蔡某乙的违法所得应当按其工资和部分提成总计8万元计算。4.根据蔡某乙银行账户流水单显示，在进入公司参与非法经营前，其已开设多个银行账户并存款，相关存款系其积蓄。5.蔡某乙不可能截留公司数百万元的投资款项，其被扣押的银行存款不属于违法所得。6.蔡某乙的违法所得已经追缴完毕，其余违法所得应当由司法部门向本案主犯或者其他同案人追缴。

关于谢某名下账户99×××70（开户银行中国工商银行广州东华东路支行）的情况，蔡某乙称谢某在公安机关的讯问笔录的陈述完全不正确，该账户内款项有部分是其个人的，其余部分是谢某的。谢某称，该账户的款项是蔡某乙自己账户转汇过来的。

本案二审判决后，广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉（2010）11号起诉书指控被告人洪某甲、杨某丙、邢某丁犯非法经营罪。一审法院经审理，认定广州某公司、广州第一分公司于2005年7月至10月间，向被害人董某销售Q某股票10万股，收取投资款人民币42万元；于2006年8月向被害人董某销售W－某股票10万股，收取投资款人民币45万元。一审法院于2010年7月6日作出（2010）天法刑初字第175号刑事判决，以洪某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元，前犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币52万元；杨某丙、邢某丁犯非法经营罪，免予刑事处罚；扣押在案的某某华投资有限公司广州第一分公司的银行存款，按比例退赔某某华投资有限公司广州第一分公司各被害人的经济损失（冻结银行账户清单及被害人名单详见附项，由公安机关执行）；从扣押在案的被告人洪某甲的银行存款中追缴人民币40万元的违法所得，按比例退赔某某华投资有限公司广州第一分公司各被害人的经济损失（冻结银行账户清单及被害人名单详见附项，由公安机关执行）；继续追缴被告人杨某丙的违法所得人民币10万元、被告人邢某丁的违法所得人民币2万元，按比例退赔某某华投资有限公司广州第一分公司各被害人的经济损失（被害人名单详见附项，由公安机关执行）。

本院再审期间，本院对洪某甲、蔡某乙名下（含谢某名下账户99×××70）的银行账户（账户共15个，详见一审判决书附项）款项继续予以冻结。

本院再审认为，本案再审的重点问题是洪某甲、蔡某乙名下（含谢某名下账户99×××70）的银行账户款项应否予以退赔处置。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法犯罪所得一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。据此，在被告人非法占有、处置被害人财产的情况下，为保护被害人合法权益，应当依法追缴被告人的违法所得或者责令其退赔。根据本案一、二审查明的事实，洪某甲、蔡某乙名下（含谢某名下账户99×××70）的银行账户款项，虽不能认定属于赃款或违法所得，但洪某甲、蔡某乙参与非法经营证券业务，涉案数额达3000万余元且大部分未追回，其犯罪行为严重损害被害人的合法财产权益，致使人数众多的被害人遭受重大经济损失，理应以洪某甲、蔡某乙的个人财产对各被害人的经济损失承担退赔责任。故一审判决适用刑法第六十四条的规定，对洪某甲、蔡某乙以及同案人谢某名下属于蔡某乙财产部分的银行存款依法责令退赔，并继续追缴洪某甲、蔡某乙、杨某丙、邢某丁的违法所得，并无不当，二审判决对此予以撤销失当，本院再审予以纠正。蔡某乙及其辩护人以蔡某乙名下的银行账户款项是其个人财产为由提出不承担退赔和继续追缴责任的意见理据不成立，本院再审不予采纳。关于蔡某乙及其辩护人提出本案应终止审理或者开庭审理的意见，根据《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第五条“人民法院审理下列再审案件，应当依法开庭审理：（一）依照第一审程序审理的；（二）依照第二审程序需要对事实或者证据进行审理的；（三）人民检察院按照审判监督程序提出抗诉的；（四）可能对原审被告人（原审上诉人）加重刑罚的；（五）有其他应当开庭审理的情形”的规定，蔡某乙及其辩护人的意见理由不成立，本院再审不予采纳。因本案洪某甲、蔡某乙名下（含谢某名下账户99×××70）的银行账户款项现由本院予以冻结，且广州某公司、广州第一分公司共向154位投资者（含董某），广州第二分公司共向90位投资者销售非法证券，故相关退赔执行问题由一审法院予以处理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销本院（某）穗中法刑二终字第某号刑事判决；广州市刑事申诉律师,广东广州资深刑事律师

二、维持广州市天河区人民法院（某）天法刑初字第某号刑事判决。

本判决为终审判决。

审判长　王某

审判员　叶某

审判员　林某

二〇一七年十二月二十五日

书记员　李某