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黄某甲犯贪污、私分国有资产罪案二审刑事判决书
审理法院： 广东省云浮市中级人民法院
案 号： （2018）粤53刑终某号
案 由： 私分国有资产罪
裁判日期： 2018年12月06日
广东省云浮市中级人民法院
刑事判决书
（2018）粤53刑终某号
原公诉机关罗定市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1977年出生，罗定市某1所原所长。因本案于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2017年11月28日被罗定市人民法院取保候审。
指定辩护人黄某，广东某律师事务所律师。
罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人黄某甲犯贪污、私分国有资产罪案，于2017年11月27日作出（2017）粤5381刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某甲对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭合并审理上诉人苏某1、蒋某2、姚某3、黎某4、覃某5、黄某甲、黎某6犯贪污、私分国有资产罪、原审被告人陈某7、苏某8犯贪污罪、原审被告单位罗定市某9镇人民政府、罗定市某9镇人民政府某10办公室犯私分国有资产罪系列案，广东省云浮市人民检察院指派检察员沈某出庭履行职务，上诉人黄某甲及其辩护人到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2018年4月16日建议对本案延期审理，2018年5月16日建议对本案恢复审理；2018年7月12日建议对本案延期审理，2018年8月10日建议对本案恢复审理。案经报请广东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定：一、贪污事实
2013年至2015年期间，被告人黄某甲担任罗定市某9镇人民政府某所所长，与苏某1、蒋某2、黎某4、覃某5（上述四人均另案处理）共谋，通过虚假购物、接待餐费、处理土地纠纷经费、工程等项目套取罗定市某9镇人民政府账外资金，除了用于走访送礼等开支外，共同骗取了176000元公款，其中黄某甲分得8000元。
以上事实，有经原审庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述等证据证实。
二、私分国有资产事实
2014年至2015年期间，被告人黄某甲与苏某1、蒋某2、黎某4商议后，由苏某1、蒋某2决定以单位名义，并由分管领导覃某5在账务上帮助完善入账手续，通过发放某规划挂村管理岗位责任奖、某规划工作奖励金、拆除违章补助、土地管理岗位职效等项目的方式，多次将罗定市某9镇某10办公室由黎某4保管的账外资金集体私分给个人，私分数额共计255500元，其中黄某甲分得13800元。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
以上事实，有经原审庭审质证的书证、物证、证人证言、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人黄某甲伙同他人利用职务上的便利，骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；被告人黄某甲伙同他人以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。被告人黄某甲一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人黄某甲归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；其在书记苏某1的领导下工作，对于套取账外资金及具体分配资金均无决定权，故其共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。根据被告人黄某甲的罪责，对贪污罪从轻处罚，考虑其是初犯、从犯，适用缓刑不致其所居住的社区产生重大、不良影响，故可宣告缓刑；对私分国有资产罪，考虑其所处地位较低，相关款项支出并无审批或决定权，犯罪情节轻微，故对其可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十六条第一款、第六十九条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，作出判决：
一、被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金十万元；犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金十万元。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
二、被告人黄某甲违法所得款21800元，依法予以追缴。
上诉人黄某甲上诉及其辩护人辩护提出：撤销原判，改判上诉人黄某甲的行为构成私分国有资产罪且免予刑事处罚。主要理由：黄某甲没有与同案其他人共同商量且决定送礼、走访及分配资金事宜，不存在共谋贪污公款事实。虚开票据是为了冲销走访、送礼等开支，黄某甲无使用虚假票据冲销发放款项。领取款项人员除苏某1、蒋某2外，还有某10办公室一般工作人员。黄某甲既无参与共谋，也无参与造假平账，只是按要求把钱从财务手中取出分发给同事，无使用欺骗手段取得公共财物，不符合贪污罪构成要件，属于私分国有资产罪。
云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见：本案上诉人黄某甲定性及量刑予以维持。主要理由：1.第一宗贪污事实中，上诉人黄某甲等人通过虚列开支项目、虚假票据套取账外资金，行为方式上体现为利用职务上主管、经手公共财物便利条件，骗取公共财物，符合贪污罪的构成要件。2.第二宗私分国有资产事实中，私分资金属于单位财物，并经过集体讨论、决策，所有人参与分得非法利益255500元，苏某1、蒋某2是主管责任人，覃某5、黄某甲、黎某4是直接责任人。
经本院审理查明：上诉人黄某甲及其同案人私分国有资产事实
（一）2013年至2015年每年中秋、春节期间，上诉人黄某甲与同案人蒋某2、覃某5、黎某4商议节日分发补助方案且经同案人苏某1批准同意。黄某甲从黎某4管理的罗定市某9镇人民政府某某10办公室账外资金借支款项用于分发补助给镇政府主要领导、某规划办有关人员。事后，覃某5、黄某甲、黎某4通过虚开的购买食品、接待餐费、工程发票、处理土地纠纷经费等票据冲销节日补助，共计176000元，其中苏某1分得9万元、蒋某2分得2万元、黄某分得5000元、邓某分得2000元、覃某5分得11000元、黄某甲分得11000元、陈某、陈某1均分得2000元、陈某2、黎某4均分得8000元、梁某、赖某、陈某3、邓某1、傅某均分得2000元、谭某、盘某、卓某、黎某6、姚某3、陈某4、范某均分得1000元。
检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：
1.上诉人黄某甲的供述与辩解、辨认票据：我是某9镇某所所长，某所分管领导是覃某5。某1所和某9规划办合在某所大楼办公，工作相互混着做。某和规划办开票工作由陈某2负责，收钱由黎某4负责，规划办收入有卖地款、报建费、基础设施费等。某9镇某规划部门一直以来每年中秋、春节送礼给罗定市某局有关副局领导班子及股室股长。2013年2月至2015年2月每年中秋、春节期间，苏某1都会找我、蒋某2、覃某5、黎某4商量送礼给罗定市某局相关领导及股长，还额外分发一些节日补助给苏某1书记、蒋某2镇长及某规划部门有关人员，协商发放有关补助由苏某1、蒋某2、覃某5、黎某4商量决定。我列好名单及金额找覃某5看过后再请示苏某1。苏某1定好名单后，我将名单拿给蒋某2、覃某5，大家没有异议后，覃某5叫黎某4安排好款项给我。我根据苏某1的安排，由我拿着款项和覃某5等人去市某局送礼。上述用于走访送礼和额外发放节日补助的钱都是某9镇政府公款，来源于规划办黎某4收取的卖地款、基础设施费、报建费等。覃某5、黎某4告诉我，这些款项没有办法入账，经请示苏某1和蒋某2同意后，通过虚列票据开支方式来平账，这些虚开票据找一些人员在背面签名证明再入账。具体发放情况：（1）2013年2月春节期间，我、苏某1、覃某5及某规划部门的有关人员分得补助，其中苏某1、蒋某2的补助是覃某5安排好钱叫我拿给苏某1、蒋某2，我从黎某4处领取2000元，覃某5及其他某规划部门的有关人员分多少钱，黎某4清楚。（2）2013年10月中秋期间，我、苏某1、覃某5及某规划部门的有关人员分得补助。其中苏某1、蒋某2的补助是覃某5安排好钱叫我拿给苏某1、蒋某2，我从黎某4处领取1000元，覃某5及其他某规划部门的有关人员分多少钱，黎某4清楚。（3）2014年2月春节期间，我、苏某1、覃某5及某规划部门的有关人员分得补助，其中苏某1、蒋某2的补助是覃某5安排好钱叫我拿给苏某1、蒋某2，我从黎某4处领取2000元，覃某5及其他某规划部门的有关人员分多少钱，黎某4清楚。（4）2014年10月中秋期间，我、苏某1、覃某5及某规划部门的有关人员分得补助。其中苏某1、蒋某2的补助是覃某5安排好钱叫我拿给苏某1、蒋某2，我从黎某4处领取1000元，覃某5及其他某规划部门的有关人员分多少钱，黎某4清楚。（5）2015年2月春节期间，我、苏某1、覃某5及某规划部门的有关人员分得补助，其中苏某1、蒋某2的补助是覃某5安排好钱叫我拿给苏某1、蒋某2，我从黎某4处领取2000元，覃某5及其他某规划部门的有关人员分多少钱，黎某4清楚。覃某5对我说，某规划部门开支需要苏某1、蒋某2同意后才可入账。我按照覃某5要求拿钱给每年中秋节、春节拿钱给苏某1、蒋某2。我5次共分得8000元，蒋某24次共分得20000元。我转交给苏某1的总额记不清楚，但记得曾经一次节日补助我转交给苏某120000元。
经辨认，黄某甲确认其在虚开的购买食品票据、接待餐费票据、工程票据、土地纠纷协调费用白头单上签名事实。
2.同案人覃某5的供述与辩解、辨认票据：我所在某规划部门每年中秋和春节前都要计划在节前花费些款项用于罗定市某局有关副局领导班子及股室股长送礼走访，方便日后开展工作。方案经我、黄某甲、黎某4、蒋某2商量，再报请苏某1同意支出。苏某1考虑大家工作辛苦，过节需多花些钱，决定在走访送礼基础上对某规划部门相关人员再分发些款项。黄某甲每年从黎某4代保管款项中支取8万元至10万元，作为节日送礼和将款项分发给某规划办有关工作人员。黄某甲做好走访送礼及分发方案且经苏某1同意，具体分发情况：（1）2013年2月春节期间，苏某1分得2万元、黄某分得5000元、我、黄某甲均分得3000元、黎某4、陈某2均分得2000元，余下款项用于走访送礼。（2）2013年10月中秋期间，苏某1分得1.5万元、我、蒋某2、邓某、黄某甲、陈某、陈某1、陈某2、黎某4、赖某、梁某、陈某3、邓某1、傅某、卓某均分得1000元，黎某6、姚某3、陈某4、范某分得500元，余下款项用于走访送礼。（3）2014年2月春节期间，苏某1分得2万元、蒋某2分得5000元、我、黄某甲均分得3000元、黎某4、陈某2均分得2000元，余下款项用于走访送礼。（4）2014年10月中秋期间，苏某1分得1.5万元、蒋某2分得5000元、我、邓某、黄某甲、陈某、陈某1、陈某2、黎某4、赖某、梁某、陈某3、邓某1、谭某、盘某均分得1000元，黎某6、姚某3、陈某4、范某分得500元，余下款项用于走访送礼。（5）2015年2月春节期间，苏某1分得2万元、蒋某2分得5000元、我、黄某甲均分得3000元、黎某4、陈某2均分得2000元，余下款项用于走访送礼。我共计分得11000元。黄某甲负责走访送礼。事后平账，苏某1同意以虚假发票列支，主要通过虚列购买食品、接待用餐票据、协调处理土地纠纷经费白头单、工程款等来平账，我开具部分购买食品、接待用餐票据，黄某甲或梁某开具有关虚假购物票据；我和黎某4找施工队黄某、叶某帮助开具虚假工程票据，黎某4制作虚假工程合同；我、黄某甲或黎某4制作协调处理土地纠纷经费白头单，上述虚假票据开具回来先交给黎某4作账务处理，经苏某1同意，再由我、黄某甲或黎某4找某规划部门相关人员在票据签经办人、证明人，最后经蒋某2审批完善入账手续。
经辨认，覃某5确认其在虚开的购买食品票据、接待餐费票据、工程票据、土地纠纷协调费用白头单上签名事实。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
3.同案人黎某4的供述与辩解、辨认票据：某9镇某所每年春节和中秋节前，都会由黄某甲从我处借支款项用于送礼给罗定市某局有关人员。2013年至2015年每年中秋、春节期间，某10办公室通过虚假工程等票据套取了40万元左右用于开支。具体情况：（1）2013年2月春节期间，某9镇某所所长黄某甲找到我，向我借支8万元搞好上下级关系，这件事情得到苏某1、蒋某2同意。黄某甲列好有关人员名单及金额，我看过名单对黄某甲说，不需要8万元这么多。黄某甲对我，苏某1书记安排8万元送礼后，某规划办人员另外发一些钱。我拿了8万元现金给黄某甲。几天后，黄某甲叫我、陈某2回办公室，当场有我、覃某5、黄某甲、陈某2。黄某甲对我们说，苏某1安排钱分发给大家，黄某甲当场给我、陈某2各2000元，覃某5、黄某甲各得3000元，苏某1分得2万元、黄某分得5000元，苏某1、黄某分得钱由黄某甲转交。隔一段时间后，我、黄某甲、苏某1商量黄某甲借支用于送礼及分发8万元如何处理。苏某1要求我们去账务处理，处理好后将送礼及分钱记录烧毁。我和黄某甲将此事情向覃某5汇报后，覃某5说其去找施工队开一些工程票据回来冲销款项。之后，覃某5拿了一些虚开工程发票回来冲销8万元。（2）2013年10月中秋期间，黄某甲经请示苏某1、蒋某2同意后向我借支8万元搞好上下级关系。黄某甲送完礼后将余下的款项分发给某规划办有关人员：苏某1分得1.5万元、蒋某25000元、我、邓某、覃某5、黄某甲、陈某、陈某1、陈某2、赖某、梁某、陈某3、邓某1、傅某、卓某均分得1000元，黎某6、姚某3、陈某4、范某分得500元。8万元开支通过虚假票据冲销。（3）2014年2月春节期间，黄某甲经请示苏某1、蒋某2同意后向我借支8万元搞好上下级关系。黄某甲送完礼后将余下的款项分发给某规划办有关人员：苏某1分得2万元、蒋某25000元、覃某5、黄某甲均分得3000元、我、陈某2均分得2000元。8万元开支通过虚假票据冲销。（4）2014年10月中秋期间，黄某甲经请示苏某1、蒋某2同意后向我借支8万元搞好上下级关系。黄某甲送完礼后将余下的款项分发给某规划办有关人员：苏某1分得1.5万元、蒋某25000元、我、邓某、覃某5、黄某甲、陈某、陈某1、陈某2、赖某、梁某、陈某3、邓某1、傅某、谭某、盘某均分得1000元，黎某6、姚某3、陈某4、范某分得500元。8万元开支通过虚假票据冲销。（5）2015年2月春节期间，黄某甲经请示苏某1、蒋某2同意后向我借支8万元搞好上下级关系。黄某甲送完礼后将余下的款项分发给某规划办有关人员：苏某1分得2万元、蒋某25000元、覃某5、黄某甲均分得3000元、我、陈某2均分得2000元。8万元开支通过虚假票据冲销。上述五次黄某甲向我共借支40万元，除送礼开支224000元外，分发共计176000元，我共分得8000元。虚假票据包括购买食品票据、接待用餐票据、协调处理土地纠纷经费白头单、工程款，其中覃某5开具购买食品票据、接待用餐票据、工程发票，我和黄某甲开具部分协调处理土地纠纷经费白头单，我还制作虚假工程合同。
经辨认，黎某4确认虚开的购买食品票据、接待餐费票据、工程票据、土地纠纷协调费用白头单均不真实及其在购买食品票据上签名事实。
4.同案人蒋某2的供述与辩解：2013年3月，我担任某9镇镇长后，知情某9镇某10办设立有一个“小金库”账务，出纳、会计由苏某1安排，黎某4担任规划办“小金库”账务出纳、会计。某10办“小金库”主要收入来源卖地款、报建费、基础设施费，主要支出上调镇政府款项、某10办开支及规划办人员分发款项、维稳款项支出。分发款项由黄某甲、黎某4、苏某1商量，有时，我也在场。规划办将收到款项支付给规划办相关人员，一部分开支直接入账，一部分用于送礼及分发规划办、镇政府部分相关人员以虚开票据入账，我负责签批入账。2013年9月至2015年4月期间，每年每逢中秋、春节，按照以往惯例从“小金库”支出款项用于罗定市某局有关局级、股室领导。（1）2013年9月中秋前，我、覃某5、黄某甲、黎某4商议方案后，因走访资金3.6万元左右，需经请示苏某1同意才可开支。苏某1同意方案后，提出部分班子成员和某规划办工作人员辛苦，可从中拿出部分钱过节，苏某1定了发放方案：苏某11.5万元、我5000元，邓某、覃某5、黄某甲、陈某、陈某1、陈某2、黎某4、赖某、梁某、陈某3、邓某1、傅某1、卓某各1000元，黎某6、姚某3、陈某4、范某各500元。我、覃某5、黄某甲、黎某4均表示无异议。黄某甲从黎某4处借支8万元，拟定分发人员方案且负责送礼、分发款项。8万元通过虚假票据平账，我没有经办虚假票据，具体情况黄某甲、黎某4才清楚。我按照苏某1定好的方案帮忙签批入账手续。（2）2014年2月春节前，我、覃某5、黄某甲、黎某4商议走访方案后，走访资金4万元左右，金额较大，需经请示苏某1同意才可开支。我、黄某甲、黎某4拿草案去苏某1办公室请示。苏某1同意方案后，提出班子、某规划办工作人员辛苦，从中拿出部分钱过节，苏某1定了发放方案：苏某12万元、我5000元，邓某、覃某5、黄某甲各3000元、陈某2、黎某4各2000元。我、黄某甲、黎某4均表示无异议。黄某甲从黎某4处借支8万元，执行苏某1的分发人员方案且负责送礼、分发款项。8万元通过虚假票据平账，我没有经办虚假票据，具体情况黄某甲、黎某4才清楚。我按照苏某1定好的方案帮忙签批入账手续。（3）2014年10月中秋前，我、覃某5、黄某甲、黎某4商议走访方案后，走访资金4万元左右，金额较大，需经请示苏某1同意才可开支。我、黄某甲、黎某4拿草案去苏某1办公室请示。苏某1同意方案后，提出班子、某规划办工作人员辛苦，从中拿出部分钱过节，苏某1定了发放方案：苏某11.5万元、我5000元，邓某、覃某5、黄某甲、陈某、陈某1、陈某2、黎某4、赖某、梁某、陈某3、邓某1、傅某1、谭某、盘某各1000元，黎某6、姚某3、陈某4、范某各500元。我、覃某5、黄某甲、黎某4均表示无异议。黄某甲从黎某4处借支8万元，拟定分发人员方案且负责送礼、分发款项。8万元通过虚假票据平账，我没有经办虚假票据，具体情况黄某甲、黎某4才清楚。我按照苏某1定好的方案帮忙签批入账手续。（4）2015年2月春节前，我、覃某5、黄某甲、黎某4商议走访方案后，走访资金4万元左右，金额较大，需经请示苏某1同意才可开支。我、黄某甲、黎某4拿草案去苏某1办公室请示。苏某1同意方案后，提出班子、某规划办工作人员辛苦，从中拿出部分钱过节，苏某1定了发放方案：苏某12万元、我5000元，邓某、覃某5、黄某甲各3000元、陈某2、黎某4各2000元。我、黄某甲、黎某4均表示无异议。黄某甲从黎某4处借支8万元，执行苏某1的分发人员方案且负责送礼、分发款项。8万元通过虚假票据平账，我没有经办虚假票据，具体情况黄某甲、黎某4才清楚。我按照苏某1定好的方案帮忙签批入账手续。我从黄某甲手上共分得2万元。
5.同案人苏某1的供述与辩解：2009年10月我在某9镇政府工作，某9镇政府在我来之前设立有一个账外账。直到2011年6月至2016年3月，我担任某9镇镇委书记时，提出取消账外账，但一直没有通得过班子讨论，因某9镇政府经济资金缺口大，接待任务、处理土地纠纷、社会维稳、征地等工作支出多，为维持镇政府的日常运作，镇按照之前惯例运作。某9镇政府账外账收入是某规划部门上调款，上调款主要来源卖地款、基础设施款、报建费。这些款项收取由某规划部门卓某、黎某4负责且按照惯例收取，收到款项全部上调到镇，镇长负责统筹把关，财会入账，作为镇政府日常办公使用。某9镇政府账务出纳是黎某6、会计是姚某3，收入来源上级划拨款项、规划办上调收费款项、镇企业合山电站上调款项等。某9镇政府正常开支由镇长一支笔签批，平时，财会人员或经办人、负责人拿有关票据给我加意见，我看过手续齐全的，加注意见。我不清楚规划办账外账开支及使用虚假票据套取款项情况。
6.证人黄某的证言：某9镇政府账外账的收入及开支由苏某1直接负责，出纳是黎某6，会计是姚某3，相关报账程序按法定账务程序报销。我到任后，苏某1没有将账外账交接给我，我按镇长职责在有关支出票据上签批。账外账收入包括某所上调资金，每年200万左右，杰出乡贤捐助款项，每年10万元左右；支出包括干部职工福利，接待开支，办公经费开支，部分救助维稳经费及维修水利工程款。镇政府发放职工福利程序一般经苏某1组织班子讨论，通过后由会计出纳制作表格，再拿给苏某1或我签批，可以发放。2013年2月春节前，黄某甲来到我办公室，拿了5000元给我，说这5000元是苏某1书记安排的。我没有多问，收下了。隔了一段时间，黄某甲或黎某4拿了一叠票据到我办公室叫我签批。我看到这些票据表示疑问。黄某甲或黎某4说，这些钱是春节前某规划部门用于节日走访送礼花费的钱。这些票据已经苏某1签批。我看到票据确实经苏某1签批同意且有相关经手人、证明人签好名。于是，我签批同意了。这时，我知道黄某甲等人节日走访送礼金额8万元左右。之前，黄某甲曾对我说过，经与苏某1商量，要从某规划部门这盘账中拿些款项去上级相关部门走访送礼，方便日后开展工作。黄某甲给我的5000元与此事有关联。我签批的票据均是虚假的，金额共82535元，用于某9镇某规划部门节日走访送礼花费款项的平账。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
7.证人梁某的证言：某9镇某所与规划办是共同办公，工资福利补贴都是由镇政府负责发放。平时，规划办有关人员按照主管领导覃某5、某所所长黄某甲的安排去工作。每隔一段时间，覃某5或黎某4会拿一些虚假票据叫我帮忙签名完善入账手续。我经手签名证明的虚假票据包括购物、处理土地纠纷经费、接待餐费、工程发票等，签名都是在某所办公室一起签的。在场有规划办、某所有关人员。签名时，黎某4或覃某5会讲，帮签名完善票据手续，这些钱用于发放节日补贴的。这些钱由覃某5、黄某甲向领导请示后由黄某甲经手发放，不需要签领，发放完后安排我在一些票据上签名证明。
8.证人陈某2的证言：我在某9镇某所工作期间，2013年、2014年和2015年春节前，黄某甲在某所办公室共分3次发过6000元补贴给我；另在2013年和2014年中秋节前后，黄某甲经手发给我补贴，每次都是1000元。上述款项是没有签领手续的，发放时，覃某5、黎某4均在场。黄某甲发放完补贴后，都会安排我在一些票据上签名冲销这些开支，我见到其他人都签名证明，也在票据上签名，这些票据并不是真实发生的，主要是为了冲销补贴开支。
9.证人陈某的证言：2008年至2014年10月，我担任某9镇政府规划办主任。某与规划是两套牌子一套人马，属于镇某城建部门，日常工作听从镇委、镇政府安排，某所及规划办有关福利补贴由镇政府负责。自1990年至现在，某所都有一盘账务，收入、支出都向镇政府负责。收入包括镇政府卖地款、基础设施费、报建费等，陈某2或卓某负责开票，票据金额由镇政府领导及黄某甲决定，款项收取由黎某4负责。支出包括上调镇政府经费、日常运作经费、工程款、有关福利补贴等开支，黎某4负责支出。有关款项需由某所所长或主管领导请示镇长、书记后才可开支。某9镇财政结算中心成立后，某所这盘账应撤销，但镇政府领导一直没有人撤销这盘账务，没有纳入财政结算中心而作为账外账处理。某规划办福利补贴主要是经镇政府财会直接发放，某规划办这盘账务也发放一部分福利补贴给某规划部门有关人员。福利补贴是经主管领导覃某5、所长黄某甲向书记、镇长请示且同意后才可发放。主管领导或所长安排有关人员制作表格进行款项发放。发放范围是镇领导班子、某规划办工作人员。2013年、2014年每年中秋，黄某甲每次发放给我补贴1000元，没有签领手续。一段时间后，黄某甲安排我在一些虚假票据上签名完善手续。工程票据由覃某5经手联络的，施工合同由黎某4拟制，并交给我在上面签名。
10.证人陈某1的证言：2010年12月至现在，我都在某9镇政府规划办工作，历任副主任、主任职务。某与规划共同办公，某所及规划办有关福利补贴由镇政府负责，申请福利补贴时，主管领导覃某5、所长黄某甲向镇领导请示且同意后才可发放。规划办在我调任前都有一盘账务，收入项目包括卖地款、基础设施费、报建费等，陈某2或卓某负责开票，票据金额由镇政府领导及黄某甲决定，款项收取由黎某4负责。支出包括上调镇政府经费、日常运作经费、处理土地纠纷经费、发放福利补贴等开支，黎某4负责出纳，陈某2或卓某负责会计。福利补贴是经主管领导覃某5、所长黄某甲向书记、镇长请示且同意后才可发放。2013年、2014年每年中秋，黄某甲每次发放给我补贴1000元，说是过节的。我没有签领手续。事后，覃某5、黄某甲、黎某4叫我帮忙在一些虚假票据上签名完善手续。
11.证人盘某的证言：2014年我考取了罗定市某9镇公务员，编制属于某9镇政府规划办，但与某所一起办公。2014年11月，我从黄某甲或黎某4手上领取1000元补贴，没有任何签领手续。
12.证人邓某1的证言：2012年4月至现在，我在某9镇政府某所做临工，某所与规划办一起办公。2012年前，某规划办这盘账务卓某负责会计，黎某4负责出纳，2014年后，陈某2负责会计。我从黄某甲、黎某4手上领过节日补贴，覃某5叫我帮助在工程票据上签名完善手续。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
13.证人陈某4的证言：2012年10月，我返聘某9镇政府综治中心工作，协助某9镇某规划部门处理土地纠纷。2013年10月、2014年10月左右，黄某甲每次给我发放500元补贴，均没有签领手续，并对我说，这是发给我协助处理土地纠纷的“辛苦费”。
14.证人谭某的证言：2014年11月24日，我调入某9镇规划办工作。我在黄某甲、黎某4手上领取补贴1000元，没有履行签领手续。黄某甲、覃某5叫我帮助在少量餐票上签证明人，我不知情是否是真实开支。
15.证人傅某1的证言：2008年以后，我在镇政府某规划办工作，负责大楼清洁和煮饭。2013年、2014年中秋节左右，黄某甲每次发给我节日补贴1000元左右，说是分给大家过节的。
16.证人陈某3的证言：2013年、2014年中秋节前，黄某甲每次发放补贴给我1000元，我没有签领手续。黄某甲叫我在一些票据上帮助签名完善手续，并对我说这些票据是用于发放补贴用的，我在证明人处签了名。
17.同案人邓某、黎某6的证言：2013年、2014年中秋节左右，每次我从黄某甲手上领取节日补贴，这些补贴是没有签领手续的。
18.证人黄某的证言：我对检察机关出具的两项工程票据，的确进行施工，但实际工程量少，金额是1万多元，每项发票116800元，两项金额合计233600元。发票金额是覃某5预先定好的，工程发票是我按照覃某5的要求开具的，我只收到3000元，剩余钱返回了覃某5。
19.证人叶某1的证言：我向某9镇政府购买过地皮，除此之外，没有其他业务来往。检察机关出示三份票据上“叶某1”签名，不是我亲笔签名。
20.证人叶某2的证言：我与某9镇政府及其下属部门没有经济业务往来，检察机关出示支付平整民族新村土地开发费用票据上“叶某2”签名，不是我亲笔签名。
21.证人贾某的证言：2014年11月左右，我去某9镇某所办公室，覃某5叫我帮助完善票据手续。当时有梁某、黄某甲在场。我签名完善手续后，没有领取任何款项。检察机关出示的两份票据上的“贾某”签名，是我亲笔签名。
22.证人邓某2的证言：检察机关出示4张票据上“邓某2”签名，是我亲笔签名。当时，覃某5找到我，对我说某所要送礼，没有办法在某所财务出数，要以土地纠纷名义充数，要求我帮忙签名。我在票据上报销人、经办人、证明人处签了名，但我没领取款项。
23.证人黎某的证言：2014年11月左右，我去某9镇某所办公室，覃某5说处理土地纠纷支出一些费用，叫我帮助完善票据手续。当时有梁某、黄某甲在场。我签名完善手续后，没有领取任何款项。检察机关出示的两份票据上的“黎某”签名，是我亲笔签名。
24.证人蔡某的证言：2010年，我在某9镇饭店工作。某9镇某规划办工作人员以镇政府名义在饭店叫过饭，饭店签单主要是黄某甲，覃某5、黎某4也签过单。2013年1月，黄某甲来到饭店要求我帮助其开具一些发票，我按照黄某甲吩咐开具了发票。检察机关出示的票据涉及金额16000元餐饮开支，没有真实发生。
25.证人黎某1的证言：平时，某9镇某规划办黄某甲或覃某5会来罗定市商行购买烟、酒、茶叶等商品。结算时，黄某甲或覃某5要我以某9镇名义开具票据，我按其要求开具票据。检察机关出示票据涉及金额18718元，没有真实业务发生，是黄某甲或覃某5来商行找我开具的。
26.证人范某的证言：2013年10月和2014年10月每年中秋期间，我每次从规划办人员手中领取500元，共计1000元，但没有签领手续。
27.证人陈某5、蔡某1、李某、谭某1、陈某6、张某、赖某1、范某1、陈某7、黄某1、黄某2、陈某8、陈某9、黄某3的证言：其均没有收到罗定市某9镇某所每年春节、中秋节送来的节日礼金。
28.退赃材料：覃某5退出11000元、黎某4退出8000元、蒋某2退出20000元、黄文章退出5000元、邓某退出2000元、陈某2退出8000元、梁某退出2000元、陈某3退出2000元、赖某退出2000元、盘某退出1000元、谭某退出1000元、傅某1退出2000元、黎某6退出1000元、姚某3退出1000元、陈某4退出1000元、范某退出1000元，合计退出68000元。
29.西江会计机构出具虚开票据列支报告：罗定市某9镇规划办虚开购买食品、接待餐费、工程支出、土地纠纷协调费票据从账外账列支2013年2月至2015年2月每年中秋、春节，五次共计支付镇政府有关领导、某规划办相关工作人员补助费176000元。
30.事业单位财务纳入财政结算中心管理文件：2003年4月15日罗定市人民政府印发罗定市镇级行政事业单位财务实行财政结算中心管理的试行办法第六条规定：未纳入预算管理或财政专户管理的财政性资金和其他收入包括代收代支款项，及时缴存由结算中心统一开立本单位的银行账户，任何单位不得“坐支”现金。
（二）2013年，罗定市人民政府已颁发规范津贴、补贴发放的文件。2014年至2015年期间，上诉人黄某甲、同案人覃某5、黎某4违反罗定市人民政府规范发放津贴、补贴文件规定，共同商议以某规划办的某规划挂村管理岗位责任奖、某规划工作奖励金、拆除违章补助、土地管理岗位职效等津贴、补贴方式向罗定市某9镇人民政府班子成员、某规划办等部门人员发放，发放方案经同案人苏某1、蒋某2同意后，黄某甲、黎某4制作发放表格，黎某4负责发放。款项发放后将签领表报送覃某5，蒋某2或苏某1签批后入账，共发放账外资金255500元给个人。
另查明，黄某甲二审期间退出个人违法所得款21800元。
检察机关为证明本宗事实，当庭出示以下证据：
1.同案人黎某4的供述与辩解：2014至2015年期间，我从某规划办保管的“小金库”中支取了部分款项用于发放镇政府相关人员奖励、补助，是以某规划挂村岗位责任奖励、某规划工作奖励金、耕地保护责任制、某巡查管理经费等名义发放。发放补助和奖励都是由我、黄某甲、覃某5提议，请示书记苏某1决定发放名目及金额，我或黄某甲安排人员制表发放，发放款项以现金形式，共违规发放款项255500元。一般由本人到我处签领，也有请人代领的，我会将签领表入账。发放资金来源是某规划办收取的报建费、基础设施配置费。上述发放款项没有上级机关文件明文规定或上级部门、上级领导批示。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
2.同案人覃某5的供述与辩解：我主管某9镇某所、某10办公室，负责该两个机构全面工作。某所及规划办工作都是混着做的，福利、补贴都是经书记苏某1、镇长蒋某2同意后以相同标准发放。某规划办收取有关地皮款、报建费、基础设施费，收钱由黎某4或卓某负责。某、规划发放有关福利补贴，由我与黄某甲、黎某4请示苏某1同意后发放，黄某甲、黎某4制作表格，我签名证明属实，再交由苏某1或镇长蒋某2签批后而发放。2013年，罗定市人民政府要求规范补贴发放，规划办仍以岗位责任奖励、伙食费、下乡巡查经费等名义发放款项给镇领导班子、某规划工作人员、镇办公室人员、镇综治办人员及财会、司机等人员。发放款项项目没有上级文件明文规定，是我、苏某1、蒋某2、黄某甲、黎某4等人商议决定，发放款项来源规划办收取的报建费、基础设施费、卖地款等，这些钱由书记苏某1、镇长蒋某2直接支配。2014年至2015年期间，规划办违规发放款项共255500元。
3.上诉人黄某甲的供述与辩解：我担任某9镇某所所长，某所分管领导是覃某5。某所、规划办人员一起办公，相互工作混着做。某所、规划办工作人员福利、补贴由某9镇政府按一样标准发放。黎某4收取报建费、基础设施费、卖地款属于规划办收入。2014年至2015年期间，规划办以某规划挂村管理岗位责任奖、某规划工作奖励金、拆除违章补助、土地管理岗位绩效等名义发放了补助及奖励，共发放金额255500元。上述以各种名义发放的款项均没有上级文件明文规定及指示，由我与黎某4去苏某1办公室请示或电话请示苏某1，由苏某1与覃某5确定发放补助人员范围。苏某1同意后，我或黎某4安排人员制表，由黎某4负责发放，发放后将签领表报送覃某5、蒋某2、苏某1签批后入账。
4.同案人蒋某2的供述与辩解：某9镇某10办公室设有一盘“小金库”账务，这盘账务出纳、会计是黎某4。2014年至2015年期间，上级机关发文要求规范发放补贴，规划办仍从“小金库”资金中以岗位责任奖励、伙食费、下级巡查费用等名义发放给镇政府班子成员、某规划工作人员等人。违规发放奖励、补贴项目、金额经黄某甲、黎某4等人提议，并由苏某1决定，我、邓某表示无异议，由黎某4、黄某甲等人制作表格发放。上述发放款项没有上级文件明文规定或批示，苏某1安排的，发放款项来源规划办收取的基础设施费、报建费。
5.证人姚某3、黎某6的证言：2014年至2015年期间，我俩从建设规划办黎某4处签名领取过两笔款项，共计6000元。签领表上人员包括书记苏某1、镇长蒋某2、副书记邓某、分管某规划的班子成员、某规划人员以及我俩。款项来源于规划办“小金库”，发放对象以规划办人员为主，涉及大额款项发放都要经苏某1同意。
6.证人陈某的证言：2008年至2014年10月，我担任某9镇某10办公室主任，规划办与某所是两套牌子一套人马。某规划部门设有一盘向镇政府负责的“账外账”。收入包括卖地款、基础设施费、报建费等，款项收取由黎某4负责，支出包括上调镇政府经费、日常运作经费、有关福利补贴发放等。这盘账外账以某规划挂村岗位责任奖励、某规划工作奖励金、耕地保护责任奖等名义发放了一些福利、补贴，这些款项经主管领导覃某5、某所所长黄某甲向书记苏某1、镇长蒋某2请示并经同意后才可以发放。发放款项需要签领，发放表入账处理，入账工作需要主管领导签名证明属实后，再交由书记、镇长签批。
7.证人陈某10、彭某的证言：某9镇某10办公室是某9镇政府内设机构，该部门设立是沿袭罗办发[2001]24号“六大办”编制文件，一直以来均没有变更名称。建设规划办、某所设在同一个办公室，有关人员是在一起工作的。
8.证人郭某的证言：我是罗定市某局办公室副主任，某局与下属某所是上下级业务指导关系。2009年以来，某所人员的福利补助、办公室经费是由镇政府或街道办负责。2014年1月1日，罗定市纪委发文规范津贴、补助发放，某局没有发文允许下属某所发放某规划挂村管理岗位责任奖励、某规划奖励金、加班伙食补助、拆除违建补助、耕地保护责任奖、某巡查费、土地管理岗位绩效等福利补助。
9.退赃材料：蒋某2退出15000元、覃某5退出15800元、黎某4退出13800元、邓某退出14500元、梁某退出13800元、黎某6退出6000元、姚某3退出6000元、梁某1退出2000元、李某1退出2000元、刘某退出1100元。以上合计90000元。
10.费用报销审批单、签领表复印件、《2014年至2015年期间某9镇政府规划办发放有关补助情况汇总表》：2014年至2015年期间，罗定市某9镇人民政府某规划办违规发放各种津贴、补贴等补助共计255500元，其中苏某115800元（梁某1、黎某4、刘某、梁某代苏某1签领）、蒋某215000元、覃某515800元、黄某甲13800元、黎某413800元；其中苏某1签批同意开支某巡查管理经费、土地管理绩效经费共计42000元，其他213500元由蒋某2签批同意开支。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
11.罗定市人民政府规范发放津贴、补贴文件规定、行政事业单位财政结算中心管理试行办法规定：2014年至2015年期间，某9镇政府某规划办以某规划挂村管理岗位责任奖、某规划工作奖励金、拆除违章补助、土地管理岗位职效等名义发放福利、补贴不符合上级行政机关规范发放津贴、补贴的规定。
检察机关为证明上述事实，综合出示以下证据：
1.立案决定书、到案经过：黄某甲归案情况。
2.任职文件、户籍资料、机关事业单位法人证书情况说明：黄某甲达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力及担任罗定市某9镇人民政府职务情况。
关于上诉人黄某甲上诉及其辩护人辩护提出意见，经查，据上诉人黄某甲、同案人覃某5、蒋某2、黎某4的供述、证人梁某、陈某2、陈某、陈某1、盘某、邓某1、陈某4、谭某、傅某1的证言证实某规划办的分管领导覃某5、某所长黄某甲、镇长蒋某2、会计兼出纳黎某4商议分发节日补助且形成方案，呈报书记苏某1，苏某1同意且决定分发款项给镇主要领导、某规划办有关人员节日补助，蒋某2、覃某5、黄某甲、黎某4一致认可后实施，分发节日补助代表了某规划办的整体利益。依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，以单位的分支机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。单位直接负责的主管人员是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员；其他直接责任人是指在单位犯罪中具体实施犯罪或作用较大的人员。覃某5、黄某甲、蒋某2、黎某4商议方案，苏某1决定、批准方案，黄某甲、黎某4分发款项，五人的犯罪故意均具有为镇有关主要领导、某规划办有关人员谋取利益，其中苏某1起决定、批准作用，蒋某2、覃某5、黄某甲、黎某4商议谋划即具体实施犯罪，五人均要追究刑事责任。分发人员限于某规划办有关成员及镇政府相关主要领导，领取补助的人员均知情补助发放事情及领取补助时未签写签领表且部分工作人员不知情自己领取的补助是违法发放款项，分发范围具有一定程度的公开性。黄某甲参与公诉机关指控的第一宗犯罪事实符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，不宜认定为贪污罪，应以私分国有资产罪定性。黄某甲在私分国有资产共同犯罪中，与同案人覃某5、蒋某2、黎某4商议分发节日补助、各种津贴、补贴方案，在取得苏某1同意批准后，黄某甲、黎某4分发款项及黄某甲、覃某5、黎某4虚开票据冲销节日补助，黄某甲与覃某5、黎某4是具体实施犯罪的直接责任人，分工合作，可不区分主、从犯。黄某甲参与第一宗犯罪事实依证据由原贪污罪变更认定为私分国有资产罪，其行为由原构成贪污、私分国有资产二罪变更为私分国有资产一罪，依据上诉不加刑原则及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（三）项规定，原判对覃某5实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重其数罪中私分国有资产罪的刑罚。本院依据原判评判黄某甲私分国有资产的罪责标准，不予加重其刑罚，科以免予刑事处罚。
关于云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见，经查：1.据上诉人黄某甲、同案人覃某5、蒋某2、黎某4的供述、证人梁某、陈某2、陈某、陈某1、盘某、邓某1、陈某4、谭某、傅某1的证言证实黄某甲参与公诉机关指控第一宗犯罪事实符合私分国有资产的犯罪构成要件，不宜定性为贪污罪，应以私分国有资产定罪。2.第二宗犯罪事实中，上诉人黄某甲与同案人覃某5、黎某4商议分发各种津贴、补贴方案，在取得苏某1或蒋某2同意批准后，黎某4按方案制表格分发款项，分发人员范围较广且领取时均签写签领表，黄某甲与覃某5、黎某4是具体实施犯罪的直接责任人，其行为构成私分国有资产罪。
本院认为，上诉人黄某甲身为国家工作人员，违反国家规定，与单位内设机构分管领导即同案人覃某5、管账同案人黎某4及单位主要负责领导即同案人苏某1、蒋某2商议，以单位内设机构名义将单位资金集体私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。私分国有资产共同犯罪中，黄某甲与同案人商议方案且提出犯意及虚开票据平账，分工配合实施犯罪行为，可不区分主、从犯。黄某甲归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。黄某甲认罪、悔罪，积极全额退出赃款。依据其私分国有资产的罪责及上诉不加刑原则，可从轻处罚且免予刑事处罚。黄某甲退出的21800元，依法予以没收。原判认定黄某甲第一宗犯罪事实构成贪污罪不当，本院予以纠正。上诉人黄某甲上诉及其辩护人辩护提出其行为构成私分国有资产罪且免予刑事处罚的理由均成立，本院予以采纳。云浮市人民检察院出庭检察员出庭意见提出黄某甲第一宗犯罪事实构成贪污罪、维持原判刑罚的理由均不成立，本院不予采纳，其他出庭理由成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省罗定市人民法院（2017）粤5381刑初某号刑事判决对上诉人黄某甲私分国有资产的定罪量刑部分。
二、撤销广东省罗定市人民法院（2017）粤5381刑初某号刑事判决对上诉人黄某甲的贪污定罪量刑部分及第二判项。
三、上诉人黄某甲犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
四、上诉人黄某甲退出违法所得21800元，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄某
审 判 员 罗某
审 判 员 韦某
二〇一八年十二月六日
法官助理 张某
书 记 员 陈某
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
二、撤销广东省罗定市人民法院（2017）粤5381刑初某号刑事判决对上诉人黄某甲的贪污定罪量刑部分及第二判项。
三、上诉人黄某甲犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
四、上诉人黄某甲退出违法所得21800元，依法予以没收。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志辉
审 判 员 罗 杰
审 判 员 韦志远
二〇一八年十二月六日
法官助理 张泽钦
书 记 员 陈思敏
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二人民法院对不服第一判决的上诉、抗诉案件，经过理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原人民法院重新判。原人民法院对于依照前款第三项规定发回重新判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原人民法院重新判。
第二百三十七条第二人民法院理被告人或者他的法定人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二人民法院发回原人民法院重新判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；云浮市贪污罪刑事律师,广东云浮刑事二审辩护律师在线咨询
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一人民法院重新判。必须依法改判的，应当在第二判决、裁定生效后，依照判监督程序重新判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。
