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魏某甲、廖某乙聚众斗殴二审刑事判决书

审理法院：　广东省河源市中级人民法院

案　　号：　（2018）粤16刑终某号

案　　由：　聚众斗殴罪

裁判日期：　2018年06月21日

广东省河源市中级人民法院

刑事判决书

（2018）粤16刑终某号

抗诉机关广东省某3县人民检察院。

原审被告人魏某甲（绰号“某华”），男，1984年出生，汉族，初中文化，广东省某3县人，住广东省某3县某1镇。因本案于2017年7月15日被羁押，同年7月16日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现被取保候审。

辩护人刘某、黄某，广东某律师事务所律师。

原审被告人廖某乙，男，1978年1月9日出生，汉族，初中文化，广东省某3县人，住广东省某3县某2镇。因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪，于2012年2月22日被广东省某3县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，2015年12月17日刑满释放。因本案于2017年8月30日被羁押并转刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于某3县看守所。

辩护人郑某，广东某律师事务所律师。

原审被告人李某丙（绰号“某发”），男，1985年出生，汉族，初中文化，广东省某3县人，住广东省某3县某镇。因本案于2017年8月4日被羁押，同年8月5日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现被取保候审。

辩护人王某，广东某律师事务所律师。

原审被告人张某丁，男，1993年出生，汉族，初中文化，广东省某3县人，住广东省某3县某2镇。因本案于2017年8月1日被羁押，同年8月2日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现被取保候审。

辩护人骆某、罗某，广东某律师事务所律师。

广东省某3县人民法院审理广东省某3县人民检察院指控原审被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁犯聚众斗殴罪一案，于2018年2月9日作出（2018）粤1622刑初某号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省某3县人民检察院提出抗诉，广东省河源市人民检察院支持抗诉。本院受理后，于2018年4月19日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派检察员陈某出庭履行公职，原审被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁及其各自的辩护人到庭参加诉讼。本案经报请广东省高级人民法院批准延长审限二个月，现已审理终结。

原判认定，2017年7月12日11时许，叶某1（绰号：石某，网上追逃）在某3县某1镇某1街道得知某3县某1镇某阁当地村民欲向某3县某1镇政府反映“龙某”砂场抽砂船抽砂问题的消息后，让被告人廖某乙纠集一些人到某3县某1镇某阁进行阻拦。被告人廖某乙随即分别打电话给被告人张某丁与陈某某，叫他们到某3县某2镇某河某酒店集合，并让张某丁再纠集几个人。随后张某丁纠集了唐某某、钟某某、张某某，张某某又纠集了五人（身份不详）一起在某酒店集合。廖某乙、张某丁等十余人于当日14时许驾驶两部车出发，到某3县某2镇某城某银行门口处与被告人魏某甲、被告人李某丙、罗某某（“北佬冬”）、“大鹏”（身份不详）等十余人会合。会合后被告人魏某甲负责指挥并驾车在前带路，三十余人分别驾乘八部用迷彩布蒙住车牌或者没有挂车牌的车辆开往某3县某1镇某阁村渡口欲阻止准备去某1镇政府反映砂船抽砂情况的村民。河源市刑事上诉辩护律师,广东河源刑事案件律师在线咨询

被害人徐某7与另外六名村民到达某阁村渡口后，被告人魏某甲等人便过去围着徐某7与另外六名村民进行纠缠，并向被告人李某丙等人指认徐某7。被告人李某丙随即上前与徐某7发生冲突，随后李某丙等人便以拳脚及随手拿起的竹篱殴打徐某7。被害人徐某7被殴打后，走到附近民房门口拿了2把菜刀追赶刚才殴打他的人，罗某某被徐某7砍伤。这时被告人廖某乙、李某丙、张某丁等人从原驾乘的车上拿锄头棍或地上的木棍对被害人徐某7进行殴打，并将徐某7的菜刀打落在地，被告人廖某乙捡起菜刀向被害人徐某7小腿部砍了两刀。随后，被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁等人便驾车逃离现场。被告人廖某乙在逃离现场的车上给了陈某某现金人民币500元。当日17时许，叶某1给了被告人张某丁现金人民币5600元，让被告人张某丁分给其他参与人员。经某3县公安司法鉴定中心鉴定，被害人徐某7的损伤程度为轻伤一级。

2017年7月15日，被告人魏某甲主动到某3县公安局某1派出所投案；2017年8月1日，被告人张某丁在某3县文化广场羽毛球场被某3县公安局民警抓获；2017年8月4日，被告人李某丙在某3县某2镇某休闲中心被某3县公安局民警抓获；2017年8月30日，被告人廖某乙在惠州市惠城区被某3县公安局民警抓获。河源市刑事上诉辩护律师,广东河源刑事案件律师在线咨询

2017年８月14日，被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁的家属与被害人徐某7达成了书面赔偿调解协议，赔偿了被害人徐某7人民币30万元，并获得了被害人徐某7的书面谅解。

上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：物证：锄头棍、木棍若干、珠链一串、戒指一个；书证：受案登记表、立案决定书、上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销表、户籍资料、查询证明、通话记录清单、扣押决定书、扣押清单；证人徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、郭某某、徐某5、唐某某、陈某某、钟某某、张某某、徐某6、黄某某、陈某2的证言；被害人徐某7的陈述与辨认笔录；龙公（司）鉴（法活）【2017】206号法医学损伤程度意见书；现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片；搜查现场录像光盘1张、监控视频光盘10张；抓获经过、刑事判决书、释放证明、协议书、谅解书；被告人魏某甲、张某丁、李某丙、廖某乙的供述与辩解。

原判认为，被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。被告人廖某乙在刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人魏某甲犯罪后自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法予以减轻处罚。被告人魏某甲、李某丙、张某丁坦白交待罪行，事后积极赔偿被害人的损失并取得谅解，是初犯偶犯，当庭认罪，悔罪表现较好，不致再危害社会，依法可从轻处罚并适用缓刑，实行社区矫正。被告人廖某乙虽是累犯，但能如实供述其罪行，积极赔偿并取得谅解，当庭认罪、悔罪，也可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、被告人廖某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。三、被告人李某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、被告人张某丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。五、随案移送的手机三部、珠链一串、戒指一个，予以没收，上缴国库。河源市刑事上诉辩护律师,广东河源刑事案件律师在线咨询

某3县人民检察院主要抗诉意见：一、一审判决重罪轻判，适用刑罚明显不当。在本案中，四名被告人共聚集三十余人，其中十几余人持械对被害人进行殴打，造成被害人轻伤一级的后果，在当地造成了恶劣的社会影响，应判处四名被告人罪行相当的刑罚。二、一审判决适用缓刑错误。因本案系持械聚众斗殴，情节严重，社会影响恶劣，不符合缓刑的条件。河源市人民检察院支持刑事抗诉意见：一审法院对于属于聚众斗殴首要分子、构成累犯的原审被告人廖某乙从轻处罚，没有体现对累犯的从重处罚原则，属适用法律错误。对原审被告人魏某甲、李某丙、张某丁的量刑虽在法定量刑幅度内，但对社会危害性评价不足，对被告人认定“不致再危害社会”缺乏事实依据，适用缓刑不当，应依法纠正。

检察员出庭意见：一、本案侦查取证、审查起诉、一审审理程序合法，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。但一审判决认定原审被告人廖某乙是聚众斗殴的积极参加者，没有认定为首要分子，应予纠正。二、本案性质恶劣，后果严重，社会危害性极大，依法应予严惩，原审被告人魏某甲、李某丙、张某丁即使适用缓刑也应增加缓刑考验期。综上，原判适用法律错误，导致量刑不当，依法应予改判。

原审被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁及其各自辩护人的意见：服从一审判决。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，原审被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁持械聚众斗殴，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。原审被告人廖某乙在刑满释放后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审被告人魏某甲犯罪后自动投案并如实供述其罪行，是自首，事后积极赔偿被害人的损失并取得谅解，依法予以减轻处罚；原审被告人李某丙、张某丁坦白交待罪行，事后积极赔偿被害人的损失并取得谅解，依法可从轻处罚；原审被告人魏某甲、李某丙、张某丁认罪悔罪，不致再危害社会，可以适用缓刑。对于抗诉机关的抗诉意见，本院作如下综合评判：1、关于原审被告人廖某乙是否属于首要分子的问题。经查，根据原审被告人魏某甲、廖某乙、李某丙、张某丁的供述、证人陈某某等人的证言，证实廖某乙纠集他人积极参与聚众斗殴犯罪，并在斗殴过程中造成被害人轻伤，属聚众斗殴的积极参加者，但廖某乙是受他人邀约参与聚众斗殴，事后支付参与聚众斗殴人员费用也不是廖某乙，说明廖某乙不是事件的发起者和组织者，不能认定廖某乙为首要分子。因此，抗诉机关认为原审被告人廖某乙是首要分子的抗诉理由，不予支持。2、关于对原审被告人廖某乙量刑、原审被告人魏某甲、李某丙、张某丁适用缓刑是否适当问题。经查，根据原审被告人魏某甲、张某丁、李某丙、廖某乙的供述、被害人徐某7的陈述与辨认笔录、谅解书等证据，证实原审被告人廖某乙持械聚众斗殴，在犯罪中纠集多人，积极参与犯罪，造成被害人的轻伤的后果，主观恶性大，犯罪后果严重，且又属累犯，应当从重处罚，原判量刑不当，应予纠正。抗诉机关认为原判对原审被告人廖某乙量刑不当的抗诉理由成立，予以支持。案发后，原审被告人魏某甲主动投案，如实供述犯罪事实，原审被告人李某丙、张某丁坦白交代犯罪事实，且原审被告人魏某甲、李某丙、张某丁积极赔偿被害人的损失并取得谅解，原判根据魏某甲、李某丙、张某丁的犯罪事实，并综合考虑其上述情节，对其所作的量刑并适用缓刑，符合法律规定。因此，抗诉机关认为原审被告人魏某甲、李某丙、张某丁适用缓刑不当的抗诉理由，不予支持。涉案的珠链一串、戒指一个不属于作案工具，原判予以没收不当，应予以纠正。

综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持广东省某3县人民法院（2018）粤1622刑初某号刑事判决第一、三、四项；

二、撤销广东省某3县人民法院（2018）粤1622刑初某号刑事判决第二、五项；

三、原审被告人廖某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月30日起至2022年2月28日止。）

四、随案移送的手机三部，予以没收，上缴国库；珠链一串、戒指一个依法予以返还。

本判决为终审判决。河源市刑事上诉辩护律师,广东河源刑事案件律师在线咨询

审判长　崔某

审判员　雷某

审判员　许某

二〇一八年六月二十一日

书记员　曾某