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吴某甲贪污罪一案刑事二审判决书
审理法院： 广东省惠州市中级人民法院
案 号： （2020）粤13刑终某号
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2020年08月03日
广东省惠州市中级人民法院
刑事判决书
（2020）粤13刑终某号
原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1963年出生，汉族，大专文化，惠州市某信实业总公司总经理、法人代表，户籍地广东省惠州市惠城区，因涉嫌挪用公款、滥用职权问题，于2018年4月13日被惠州市监察委员会采取留置措施，因涉嫌贪污罪，于同年7月11日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。
辩护人江某、徐某，均系广东某律师事务所律师。
广东省惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯贪污罪一案，于2019年1月9日作出（2018）粤1302刑初某号刑事判决，原审被告人吴某甲不服，提起上诉，本院于2019年8月7日作出（2019）粤13刑终某号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。惠州市惠城区人民法院经重新审理，于2019年12月27日作出（2019）粤1302刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某甲仍不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人江某、徐某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，1992年6月20日，惠州市侨办拨款成立惠州市某信实业总公司（全民所有制企业，下称“某信总公司”）。任命被告人吴某甲为该公司经理、法人代表。1993年2月，某信总公司下属子公司惠州市某信实业总公司经济发展部与东莞市某1镇某1管理区（下称“某1村”）达成协议，租用某1村333335平方米土地用于厂房建设，并支付土地租赁费人民币600万元，但双方未履行该协议。2005年4月，被告人吴某甲以某信总公司的名义起诉某1村，向法院提起诉讼追回该笔土地租赁费600万元及同期利息。2006年11月，经广东省高级人民法院终审判决：某1村返还某信总公司人民币600万元及利息。某1村不执行判决，并另行起诉某信总公司支付土地闲置费，后经法院再审判决某信总公司应支付某1村土地闲置费人民币726601.5元及利息。双方就上述判决分别向法院申请执行，经过法院多次调解未果。最后在东莞市第一人民法院组织下，双方于2017年2月14日达成调解协议，吴某甲代表某信总公司同意某1村向某信总公司支付人民币274万元，了结双方的债权债务。在吴某甲的要求下，该274万元的和解款由某1村支付到吴某甲朋友刘某的账户上。2017年3月2日，某1村将上述人民币274万元汇入刘某的中国农业银行账户，收到该款后，吴某甲未将该款入账，而是全部侵吞个人使用，其中用于个人还款及消费人民币120.02万元，用于个人购车人民币49.98万元，用于个人赌博人民币104万元。惠州职务犯罪案件辩护律师,广东惠州专业刑事律师
原判认定上述事实的证据有：立案决定书，户籍资料，到案经过，关于成立惠州市某信实业总公司的文件，惠州市某信实业总公司工商登记资料，吴某甲人事档案，惠州市某信实业总公司经济发展部、成都分公司工商登记资料，惠州市某信实业总公司与东莞市某诉讼、执行材料，协议书、执行和解协议，银行交易明细，借条，证明，出入境记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，证人证言，被告人吴某甲的供述，惠州市监察委员会、惠州市国资委在补充侦查时各出具补充说明一份等。
原审法院认为，被告人吴某甲无视国法，身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款人民币274万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人吴某甲犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人吴某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，原审法院作出判决：
一、被告人吴某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元。
二、继续追缴被告人吴某甲非法所得款274万元，上缴国库（含被告人吴某甲以非法所得款购买的车牌号为粤L某的林肯牌车辆应依法变价的款项）。
上诉人吴某甲提出上诉意见称，原判未能查明惠州市某信实业总公司（下称某信公司）的性质，重审时仍未纠正，仅凭市监察委出具的补充说明就认定某信公司是全民所有制企业的性质错误，请求二审法院查明事实，依法改判其无罪。理由是：1、原判认定某信公司是全民所有制企业，事实不清，证据不足。某信公司虽然工商登记注册为全民所有制企业，但主管部门市侨办并没有投资，完全是由吴某甲个人自筹资金、自聘人员、自行管理、自担风险，因此，某信公司应当认定为个人企业。考量一个企业的性质，不能仅看其工商注册登记。某信公司挂靠党政机关，是我国经济体制转型时期的特定历史产物，虽然某信公司未办理脱钩手续，但其是脱钩企业的事实却是一直未改变的，不能以其未办理脱钩手续就按照工商登记认定某信公司为全民所有制企业。某信公司的注册资本从原来的300万元增资到1290万元，增资的990万元是在吴某甲经营某信公司期间发生的。该990万元并非政府相关部门出资，故此认定某信公司为市侨办100%持股的全民所有制企业显然不当。同时惠州市国资委无法对某信公司行政及公司财产作出界定时，作为主管部门市侨办亦未就某信公司的企业性质及资产性质作出界定或说明。2、吴某甲不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体要件。1999年政府部门就已经批准原市侨办与某信公司解除行政隶属关系，目前只是未办理相关手续，而某信公司一直处于停业状态，亦未对吴某甲及员工进行安置，因此吴某甲的国家工作人员身份显然与法律规定不符。
其辩护人提出辩护意见称，原审判决认定事实不清，证据不足，恳请二审法院全面、客观地审查本案，按照“疑罪从无”的原则，宣告上诉人吴某甲无罪。理由是：1、某信公司虽然登记为全民所有制企业，但实际上却是吴某甲个人出资设立的公司。某信公司在1992年6月份设立时，注册资本为300万元，该300万元虽系市侨办转入，但在完成登记后，吴某甲即将300万元退还市侨办，因此，某信公司的国有注册资本300万元并不实际存在。某信公司成立后，市侨办亦未进行任何管理，完全由吴某甲自筹资金、自主经营、自聘员工、自担风险。经营期间，吴某甲对某信公司增资990万元，而现有证据无法证明某信公司增加的注册资本990万元系政府相关部门出资，故某信公司的性质不能认定为国有企业或全民所有制企业。该客观事实与市国资委出具的补充说明中记载“目前某信公司登记的出资人为市侨办（持股比例为100%）”的事实不符。1999年9月经市党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩工作领导小组办公室批准，原市侨办与某信公司解除行政隶属关系。这就说明某信公司是需要进行产权界定的。虽然某信公司目前尚未办理脱钩手续，但这不是吴某甲的责任，也不能据此推定某信公司是国有资产。因此，原审判决认定某信公司为全民所有制企业，与事实不符。2、吴某甲不属于刑法规定的国家工作人员。吴某甲不是国有公司、企业从事公务的人员，也不是受委派到非国有公司从事公务的人员。从干部名册上来看，吴某甲没有职称、级别和工资。若吴某甲是从事公务的人员，其应当享有相应的政治和经济待遇的，这是从事公务人员的最基本特征，特别是在上世纪90年代，但吴某甲根本没有享有任何工资福利待遇。3、涉案274万元并非国有财产。某信公司历经30年的经营过程，在国家无实际投入的情况下，吴某甲一直将企业当成其自己的公司进行经营。1993年某信公司下属的经济发展部与东莞市某达成租用333335平方米土地用于厂房建设，支付的租赁费600万元，系吴某甲用自筹资金支付的，该款在性质上不属于国有财产，由此衍生的收益即涉案274万元，更加不应当属于国有财产。正是由于吴某甲一直认为某信公司是其个人企业，所以在使用该款时才不会按正常的入账方式进行做账。4、本案应适用疑罪从无原则。本案指控吴某甲犯贪污罪的证据，尚不足以认定其构成犯罪。根据刑诉法的相关规定，应当对吴某甲适用“疑罪从无”原则，认定吴某甲无罪。
出庭检察员意见：1、上诉人吴某甲犯贪污罪事实清楚，证据确实充分。2、开办某信公司时投资的300万元来自侨办下属产业，后来的2000万元是银行的贷款，并非注册资本。3、企业性质要工商变更才有法律效力，某信公司自1992年至本案发生时，全民所有制的性质没有发生改变，吴某甲国企工作人员的性质也一直没有改变。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人吴某甲身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款人民币274万元，其行为构成贪污罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。惠州职务犯罪案件辩护律师,广东惠州专业刑事律师
对于上诉人吴某甲及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，有关于成立某信公司的文件，某信公司工商登记资料，吴某甲人事档案，某信公司经济发展部、成都分公司工商登记资料，某信公司与东莞市某诉讼、执行材料，协议书、执行和解协议，银行交易明细，借条，证明，出入境记录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，证人证言，惠州市监察委员会、惠州市国资委在补充侦查时各出具补充说明等证据，证实上诉人吴某甲利用其任某信公司总经理的职务之便，侵吞公款人民币274万元的犯罪事实，且与其在侦查机关所作的供述相互印证，其行为已构成贪污罪，足以认定。对于某信公司是国有企业、吴某甲是国家机关工作人员、涉案274万元属于公款的问题，原审判决根据经当庭质证、依法采信的上述证据，对上述问题作出的认定，不仅事实清楚，而且证据确实、充分，本院予以确认；原审判决对吴某甲及其辩护人的上述意见进行了详细回应，本院不再赘述。因此，上诉人吴某甲及其辩护人提出的上诉和辩护意见，不仅与查明的事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公款人民币274万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，惟对犯罪物品的处理不当，本院予以纠正。上诉人吴某甲涉案贪污款项人民币274万元，属于某信公司的合法财产，应当依法予以追缴，返还给某信公司。上诉人吴某甲的上诉意见，据理不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初某号刑事判决中的第一项，即对上诉人吴某甲的定罪量刑部分。
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初某号刑事判决中的第二项，即对犯罪物品的处理部分。
三、继续追缴上诉人（原审被告人）吴某甲贪污非法所得款274万元（含吴某甲以非法所得款购买的车牌号为粤L某的林肯牌车辆应依法变价的款项），返还给惠州市某信实业总公司。
本判决为终审判决。
审判长 唐某
审判员 李某
审判员 邱某
二〇二〇年八月三日
法官助理 邓某
书记员 杨某
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。惠州职务犯罪案件辩护律师,广东惠州专业刑事律师
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。惠州职务犯罪案件辩护律师,广东惠州专业刑事律师
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
