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张某甲滥用职权、受贿二审刑事判决书
审理法院： 广东省河源市中级人民法院
案 号： （2019）粤16刑终某号
案 由： 受贿罪
裁判日期： 2019年06月21日
广东省河源市中级人民法院
刑事判决书
（2019）粤16刑终某号
原公诉机关广东省东源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1978年出生，汉族，中共党员，大学本科，原河源市某中心主任，户籍所在地广东省河源市紫金县，住河源市源城区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，河源市纪委于2017年11月23日立案审查，经河源市监察委员会决定，于2018年2月23日被留置，于2018年5月22日被河源市公安局执行逮捕。现羁押于河源市看守所。
法律援助机构河源市法律援助处。
指定辩护人李某，广东某律师事务所律师。
广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人张某甲犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2018年12月17日作出（2018）粤1625刑初某号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭审理了本案，广东省河源市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务。上诉人张某甲及其辩护人李某到庭参加诉讼。在审理过程中，经广东省河源市人民检察院建议，延期审理一次，本案现已审理终结。
原判认定，一、河源市某中心是一个独立法人机构，是一个正科级事业单位。被告人张某甲在任河源市某中心（以下简称“服务中心”）负责人、主任期间，未对某资金的拨付严格履行审核、审批、监督、检查及验收职责，明知某资金将被套取用于非某培训、助学用途，仍根据时任河源市某办主任谢某另案处理）的授意，违规签批8笔某资金，造成国家1061320元的经济损失。
1.2013年1月8日、1月9日，被告人张某甲明知河源市某联机动车驾驶员培训中心（以下简称“某联培训中心”）提交的相应培训合作协议及培训名单是虚假的，申请拨付的15.708万元、14.79万元两笔某培训资金将被套取用于非某培训用途，仍然在《费用报销审批表》上签批“同意”意见。2013年2月1日，服务中心出纳依据张某甲、谢某批的相关手续，将以上两笔资金共计30.498万元拨付给了某联培训中心。
2.2013年12月26日，被告人张某甲明知某联培训中心提供虚假的合作协议及培训名单，向服务中心申请拨付的10.846万元将被套取用于非某培训，仍然予以签批报销，并安排出纳将10.846万元拨付给了某联培训中心。
3.2015年年中，被告人张某甲明知某联培训中心提供虚假的合作协议及培训名单，向服务中心申请拨付的11.9万元将被套取用于非某培训，仍然予以签批，并安排出纳将11.9万元分两次拨付给了某联培训中心。该款后被市委巡察组发现没有用于实际培训，某联培训中心将该11.9万元退到市某局银行账户。
上述某联培训中心获拨的四笔共53.244万元某培训资金去向如下：①为市某办领导直接交办的关系户（不符合免费培训条件的非贫困户）免费培训17人，培训费冲抵某培训资金6.68万元（已退缴）；②谢某张某甲从某联培训中心老板陈某处拿走19万元（其中10万元在案发前长期在谢某司机邓某处，已退缴）；③陈某1送给服务中心原主任王某5000元（已退缴）；④陈某按谢某、张某甲的交代在某酒庄、某商行结付烟酒款15.164万元；⑤追回预拨款11.9万元。
4.2013年2月4日，被告人张某甲明知河源市某现职业技术学校（以下简称“某现学校”）提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的5万元某助学资金将被套取用于非某助学用途，仍然在《费用报销审批表》上签批“同意”意见，并安排出纳将5万元拨付给某现学校。
5.2014年5月27日，被告人张某甲明知某现学校提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的12.464万元某助学资金将被套取用于非某助学用途，仍然予以签批，并安排出纳将12.464万元拨付给某现学校。河源市职务犯罪刑事辩护律师,广东河源专业刑事律师在线咨询
6.2015年1月13日，被告人张某甲明知某现学校提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的13.12万元某助学资金将被套取用于非某助学用途，仍然予以签批，并安排出纳将13.12万元拨付给某现学校。
7.2015年10月13日，被告人张某甲明知某现学校提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的22.304万元某助学资金将被用于非某助学用途，仍然予以签批，安排出纳将22.304万元拨付给某现学校。
某现学校获拨某助学资金52.888万元后，资金去向如下：①某现学校法人代表彭某（另案处理）按照张某甲的要求，结付市某办相关费用共计18.86万元。其中：2013年2月4日，在某酒庄结烟酒款6.56万元；2015年10月14日，在某商行结烟酒款7.2万元；2015年11月12日，在某食府结餐费5.1万元。②彭某送给谢某、张某甲、王某三人共计12万元。其中：送给王某提前退休补贴款7万元；分3次送给谢某共计4万元；分2次送给张某甲，共计1万元。③流入某现学校账户22.028万元。案发后，某现学校退缴了14.984万元至市纪委账户。
二、被告人张某甲利用担任服务中心负责人、主任的职务便利，违规签批拨付某资金给某联培训中心、某现学校，并从某联培训中心、某现学校负责人处多次收取款物共计12万元。
1.2013年年中，被告人张某甲去到某联培训中心陈某办公室，收受陈某现金2万元。张某甲称将钱交给了谢某用于购买特产去汕尾或者珠海学习时送礼，但谢某予以否认。
2.2013年年底，被告人张某甲获得提拔，按照市某办的惯例要请大家吃饭，张某甲以此为由到陈某办公室，收受陈某现金3万元。
3.2014年春节前，被告人张某甲在陈某办公室坐聊，收受陈某现金1万元。
4.2013年春节前、2015年下半年，被告人张某甲在某小区分两次收受彭某各5000元，共计1万元现金。
5.2015年11月12日，某现学校获拨22.304万元后，被告人张某甲经与源城区某食府老板刘某商量，以结付市某办餐费的名义叫彭某到某食府刷卡51000元。实际上，市某办在某食府没有51000元的真实消费。之后，刘某收取1000元刷卡费，将剩余的5万元交给了张某甲。张某甲称将该5万元拿给了谢某，但谢某予以否认。河源市职务犯罪刑事辩护律师,广东河源专业刑事律师在线咨询
案发后，被告人张某甲的家属向法院退赃款120000元。
原判认定上述事实的证据有物证、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人张某甲身为原河源市某开发领导小组办公室下设的事业单位某中心的负责人或主任，在履行某资金的审批过程中，明知申请材料是虚假的，申请拨付的1061320元某培训或某助学资金大部分将用于非某项目，不符合“专款专用”等规定，仍然予以签批拨付，签批后又未履行好监督、检查及验收职责，致使国家利益遭受重大损失；在违规审批拨付资金过程中为他人谋取利益，收受他人财物共计人民币12万元，其行为已构成滥用职权罪、受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人张某甲认罪悔罪，已退清赃款120000元，根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条及《中华人民共和国监察法》第四十四条之规定，判决：一、被告人张某甲犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月。犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元。总和有期徒刑二年九个月，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金100000元。二、涉案款422640元，依法返还河源市某中心。退赃款120000元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人张某甲的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：1、向某联培训中心拨付的两笔资金15.708万元、14.79万元，是前任王某签署的协议，上诉人当时不是服务中心的主任，故不应计入上诉人滥用职权的犯罪金额。2、2015年5月29日拨付给某联培训中心的11.9万元在本案立案前已经退回市某局银行账户，亦不应计入上诉人滥用职权的犯罪金额。3、受贿数额认定不准确。（1）2013年的2万元，是谢某给陈某1打电话后安排上诉人去提取，用于单位外出购置特产用，并非上诉人占有；（2）2013年年底的3万元，是谢某给陈某1打电话后安排上诉人去提取，用于单位外出去某温泉消费，并非上诉人占有；（3）2014年春节前的1万元，上诉人没有去陈某办公室收取；（4）收取彭某的1万元，上诉人已经退回；（5）2015年底在某食府套取的5万元，是谢某交办，并交给谢某。综上，请求法院在查清事实的基础上，对上诉人依法予以轻判，并适用缓刑。河源市职务犯罪刑事辩护律师,广东河源专业刑事律师在线咨询
广东省河源市人民检察院的出庭意见：某联培训中心于2017年8月18日将11.9万元退回市某局银行账户，该款应在认定张某甲滥用职权造成的经济损失数额中予以扣除，对张某甲在滥用职权罪的个罪量刑上可以做适当调整。鉴于原判对上诉人判处的有期徒刑二年三个月已经符合罪、责、刑相适应原则，建议维持原判。
经审理查明：一、河源市某中心是一个独立法人机构，是一个正科级事业单位。上诉人张某甲在任河源市某中心负责人、主任期间，未对某资金的拨付严格履行审核、审批、监督、检查及验收职责，明知某资金将被套取用于非某培训、助学用途，仍根据时任河源市某办主任谢某（另案处理）的授意，违规签批8笔某资金，造成国家942320的经济损失。
1.2013年1月8日、1月9日，上诉人张某甲明知河源市某联机动车驾驶员培训中心提交的相应培训合作协议及培训名单是虚假的，申请拨付的15.708万元、14.79万元两笔某培训资金将被套取用于非某培训用途，仍然在《费用报销审批表》上签批同意。2013年2月1日，服务中心出纳依据张某甲、谢某签批的相关手续，将以上两笔资金共计30.498万元拨付给了某联培训中心。
2.2013年12月26日，上诉人张某甲明知某联培训中心提供虚假的合作协议及培训名单，向服务中心申请拨付的10.846万元将被套取用于非某培训，仍然予以签批报销，并安排出纳将10.846万元拨付给了某联培训中心。
3.2015年年中，上诉人张某甲明知某联培训中心提供虚假的合作协议及培训名单，向服务中心申请拨付的11.9万元将被套取用于非某培训，仍然予以签批，并安排出纳将11.9万元分两次拨付给了某联培训中心。某联培训中心于2017年8月18日将该11.9万元退到市某局银行账户。
上述某联培训中心获拨的四笔共53.244万元某培训资金去向如下：①为市某办领导直接交办的关系户（不符合免费培训条件的非贫困户）免费培训17人，培训费冲抵某培训资金6.68万元（已退缴）；②谢某和张某甲从某联培训中心老板陈某处拿走19万元（其中10万元在案发前长期在谢某司机邓守方处，已退缴）；③陈某送给服务中心原主任王某5000元（已退缴）；④陈某按谢某、张某甲的交代在某酒庄、某商行结付烟酒款15.164万元；⑤追回预拨款11.9万元。河源市职务犯罪刑事辩护律师,广东河源专业刑事律师在线咨询
4.2013年2月4日，上诉人张某甲明知河源市某现职业技术学校提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的5万元某助学资金将被套取用于非某助学用途，仍然在《费用报销审批表》上签批“同意”意见，并安排出纳将5万元拨付给某现学校。
5.2014年5月27日，上诉人张某甲明知某现学校提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的12.464万元某助学资金将被套取用于非某助学用途，仍然予以签批，并安排出纳将12.464万元拨付给某现学校。
6.2015年1月13日，上诉人张某甲明知某现学校提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的13.12万元某助学资金将被套取用于非某助学用途，仍然予以签批，并安排出纳将13.12万元拨付给某现学校。
7.2015年10月13日，上诉人张某甲明知某现学校提交的某助学协议及名册是虚假的，申请的22.304万元某助学资金将被用于非某助学用途，仍然予以签批，安排出纳将22.304万元拨付给某现学校。
某现学校获拨付某助学资金52.888万元后，资金去向如下：①某现学校法人代表彭某（另案处理）按照张某甲的要求，结付市某办相关费用共计18.86万元。其中：2013年2月4日，在某酒庄结烟酒款6.56万元；2015年10月14日，在某商行结烟酒款7.2万元；2015年11月12日，在某食府以结餐费的名义刷卡5.1万元。②彭某送给谢某、张某甲、王某三人共计12万元。其中：送给王某提前退休补贴款7万元；分3次送给谢某共计4万元；分2次送给张某甲，共计1万元。③流入某现学校账户22.028万元。案发后，某现学校退缴了14.984万元至市纪委账户。
二、上诉人张某甲利用担任服务中心负责人、主任的职务便利，违规签批拨付某资金给某联培训中心、某现学校，并从某联培训中心、某现学校负责人处多次收取款物共计12万元。
1.2013年年中，上诉人张某甲去某联培训中心陈某办公室，收受陈某现金2万元。
2.2013年年底，上诉人张某甲获得提拔，按照市某办的惯例要请大家吃饭，张某甲以此为由到陈某办公室，收受陈某现金3万元。
3.2014年春节前，上诉人张某甲在陈某办公室坐聊，收受陈某现金1万元。
4.2013年春节前、2015年下半年，上诉人张某甲在某小区分两次收受彭某各5000元，共计1万元现金。（张某甲已将1万元退给彭某）
5.2015年11月12日，某现学校获拨22.304万元后，上诉人张某甲经与源城区某食府老板刘某商量，以结付市某办餐费的名义叫彭某到某食府刷卡51000元，刘某收取1000元刷卡费，将剩余的5万元交给了张某甲。
案发后，上诉人张某甲的家属向法院退款120000元。侦查机关扣押、移送涉案款422640元。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：张某甲的户籍信息资料、干部人事档案资料、任免文件、服务中心事业单位法人证书等张某甲的主体证明材料，《河源市某开发领导小组办公室所属事业单位分类改革方案》、《关于市某办机构编制有关事项的通知》、《印发河源市人民政府办公室主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《关于对市打私办、市爱卫办、市某办等三个单位有关情况的说明》等服务中心性质、职责的证明文件，某联培训中心工商登记资料、某现学校办学登记资料，服务中心拨付53.244万元给某联培训中心的费用报销审批表及附件、相关转账凭证等材料，虚假贫困证明25份、车管所查询信息（证明驾驶员培训虚假）、17名免费培训的“关系户”名单、某联培训中心情况说明（含附件）、陈某的记账本，服务中心拨付52.888万元给某现学校的费用报销审批表及附件、相关转账凭证等材料，某现学校对52.888万元的记账材料、某现学校为某办方面的花销报账材料，涉案人员退缴款凭证9张，及某联培训中心11.9万元的拨退款材料，证人谢某、陈某、王某、熊某、罗某、郭某、邓某甲、邓某乙、彭某甲、骆某、陈某、李某、彭某、纪某、饶某、李某、唐某、蓝某、周某、刘某、朱某、邹某、黄某等人的证言，上诉人张某甲的供述等。河源市职务犯罪刑事辩护律师,广东河源专业刑事律师在线咨询
针对控辩双方所提意见及理由，本院综合评判如下：
1、关于上诉人张某甲滥用职权造成国家经济损失数额的认定问题
根据张某甲的供述、陈某1的证言，可以认定两份《贫困农户子女技能培训合作协议书》及培训名单是虚假的。张某甲明知协议书及培训名单虚假，仍然在2013年1月8日拨付15.708万元的费用报销审批表、2013年1月9日拨付14.79万元的费用报销审批表签批同意，故该两笔款项应计入张某甲所造成的经济损失数额。根据陈某1的证言及银行转账记录，可以认定某联培训中心于2017年8月18日将2015年拨付的11.9万元退回河源市某局银行账户。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款规定：“本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失”。张某甲于2017年11月23日被河源市纪委立案审查，依照上述司法解释的规定，该11.9万元不应计入张某甲所造成的经济损失。
2、关于上诉人张某甲受贿数额认定问题
张某甲2013年年中收受陈某现金2万元有张某甲供述、陈某证言、记账本证实，可以认定，其辩解是谢某打电话给陈某后安排他收取用于单位外出购置土特产用，但谢某予以否认，陈某陈述不清楚谢某是否知情。在案证据不能对其辩解理由予以佐证，故对其辩解意见不予采纳；张某甲于2013年年底收受陈某现金3万元有张某甲的供述、陈某的证言、记账本等证实，可以认定，其辩解称是谢某打电话给陈某后安排他收取用于单位去温泉消费，但谢某予以否认，陈某陈述不清楚谢某是否知情，彭某甲陈述酒水外的费用是由张某甲个人负责，在案证据不能对其辩解理由予以佐证，故对其辩解意见不予采纳；2014年春节前，张某甲收受陈某现金1万元，有张某甲的供述、陈某的证言、陈某的记账本证实，可以认定；2013年春节前、2015年下半年，上诉人分两次收受彭某各5000元，共1万元，已退回给彭某，有张某甲的供述、彭某的证言证实，可以认定；张某甲对2015年11月12日让彭某刷卡套取50000元有张某甲的供述、刘某、彭某的证言证实，可以认定，其辩解称是谢某交办并交给谢某，谢某予以否认，在案证据不能对其辩解理由予以佐证，故对其辩解意见不予采纳。
综上，上诉人张某甲及其辩护人所提11.9万元不应计入经济损失数额，收受彭某1万元已退的理由成立，本院予以采纳，所提其他理由均不成立，本院不予采纳。河源市职务犯罪刑事辩护律师,广东河源专业刑事律师在线咨询
本院认为，张某甲身为国家机关工作人员，在负责某资金的审批过程中，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。张某甲利用职务上的便利，非法收受他人款物12万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人张某甲犯数罪，依法予以数罪并罚。原判虽认定张某甲滥用职权造成国家经济损失的数额有误，但综合考量其犯罪事实和犯罪数额，原判所作量刑在法定量刑幅度内，对其所犯受贿罪的量刑亦在法律规定的幅度内，并无不当，本院不予调整。张某甲案发前已将受贿款1万元退给彭某，多退的1万元可折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东源县人民法院（2018）粤1625刑初某号刑事判决第一项；
二、撤销广东省东源县人民法院（2018）粤1625刑初某号刑事判决第二项；
三、涉案款422640元，依法返还河源市某中心。已退赃款110000元，依法予以没收，上缴国库。河源市职务犯罪刑事辩护律师,广东河源专业刑事律师在线咨询
本判决为终审判决。
审判长 崔某
审判员 谢某
审判员 许某
二〇一九年六月二十一日
书记员 伍某
