【广东刑事律师】
廖某甲滥用职权、受贿二审刑事判决书
审理法院： 广东省韶关市中级人民法院
案 号： （2016）粤02刑终某号
案 由： 受贿罪
裁判日期： 2016年11月07日
广东省韶关市中级人民法院
刑事判决书
（2016）粤02刑终某号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某甲，男，汉族，1963年出生于广西壮族自治区桂平县，大学文化，原系广东省某局某某大队（原广东省某局、某勘查局七〇五某大队）总工程师办公室主任，户籍地广东省韶关市浈江区，住韶关市武江区。20某年10月22日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被指定居所监视居住，同年11月19日被取保候审。2016年7月25日广东省韶关市浈江区人民法院决定对其执行逮捕。
辩护人陈某、朱某，广东某律师事务所律师。
广东省韶关市浈江区人民法院审理广东省韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人廖某甲犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年7月25日作出（2015）韶浈法刑初字第某号刑事判决，宣判后，原审被告人廖某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院指派代理检察员李某出庭履行职务，上诉人廖某甲及其辩护人陈某、朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
原审判决认定，一、提供虚假证明文件罪事实
2005年7月，广东省某勘查局七〇五某大队（以下简称七〇五某大队）承接了广东省某县某坑钼多金属矿项目的勘查工作，该矿点的探矿权人为李某1，2010年11月变更为某县某安矿业有限公司（以下简称某安公司）。
2005年7月至2013年4月，被告人廖某甲利用先后担任七〇五某大队总工程师办公室副主任、主任的职务便利，在负责广东省某县某坑钼多金属矿探矿权的项目年检、延续过程中，与先后时任七〇五某大队副总工程师、总工程师的黎某（另案处理）共谋，为使该探矿权的年检以及延续通过韶关市国土资源管理局的审批，出具了虚假的《某坑钼多金属矿矿产资源勘查项目年度报告》、《年度普查会计报表》、《某坑钼多金属矿某详查中间性成果报告》等年检以及延续所需的材料，致使李某1、某安公司利用探矿权作掩盖，“以采代探”进行非法开采的行为得以持续，导致国家利益遭受重大损失。
2012年5月和2013年4月，广东省某县国土局和韶关市国土局先后对某安公司的非法开采行为进行了查处。经鉴定，某安公司在某县某坑钼多金属矿探矿点非法开采的行为造成国家矿产资源损失452.89万元。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
二、受贿罪事实
2004年至20某年，廖某甲在先后担任广东省某局七〇五某大队、某某大队总工程师办公室副主任、主任期间，利用职务便利，先后多次收受他人贿赂共计人民币4.2万元，为他人谋取利益。具体如下：
1、2006年至2007年，廖某甲利用职务之便，收受某县某坑钼多金属矿探权人李某1的贿赂人民币2000元。
2、2011年至2013年，廖某甲利用职务之便，在广州、韶关等地收受某县某坑钼多金属矿探矿权人某安公司股东陈某4、叶某、经理陈某3的贿赂共计人民币1.5万元。
3、2013年至20某年，廖某甲利用职务之便，多次收受丹金矿业有限公司老板李某2的贿赂共计人民币2.5万元。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
20某年10月21日，韶关市人民检察院将廖某甲涉嫌职务犯罪的线索交仁化县人民检察院查办，廖某甲接仁化县人民检察院的电话通知后于同日自行到案接受调查，该院于次日对廖某甲立案侦查。廖某甲还提供了黎某涉嫌受贿的线索，并退清所得赃款。
原审判决认定上述事实有交办案件线索通知书，立案决定书，归案经过及情况说明，干部任免审批表及任职文件，广东省编办文件及事业单位法人证书，某勘查资质证书，《广东省某局某某大队某项目管理暂行办法》，《广东省某局某某大队印章管理暂行规定》，《广东省某局某某大队机关公文处理实施细则》，《广东省某局某某大队财务管理制度》，《广东省某局某某大队会计管理制度》，《广东省某局某某大队货币现金管理制度》，《总工办职责》，合同审批记录，合同（标书）评审表，年度检查提成呈批表，某普查技术服务合同，2009年至2011年某坑钼多金属矿某详查技术服务合同，2012年广东省某县某坑钼多金属矿某勘探首期工作协议，矿产资源勘查项目年度报告，探矿权申请登记书、中间性成果报告，广东省某县某坑钼多金属勘探实施方案，广东省某局某某大队证明，矿产行政处罚决定书及矿产违法案件调查报告，广东省国土资源厅（粤国土资非采鉴字（20某）某号）关于陈某3等人非法开采某县某镇某村某坪“龙沟岭”钠长石矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论、广东省国土资源厅（粤国土资非采鉴字（20某）38号）关于某县某安矿业有限公司非法开采广东省某县某坑钼矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论，扣押退缴赃款决定书及扣押清单，黎某案立案决定书、起诉意见书及相关说明，《陈某3等人非法开采广东省某县某镇某村某坪“龙沟岭”钠长石矿资源储量检测报告》，证人黎某、王某、罗某、陈某1、陈某2、卢某、谢某、李某1、叶某、陈某3、陈某4、李某2、黄某的证言，被告人廖某甲的供述等证据予以证实。
原审法院根据上述事实和证据认定被告人廖某甲伙同黎某故意提供虚假的证明文件，且利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成提供虚假证明文件罪和受贿罪，依法应当实行数罪并罚。廖某甲具有自首和立功情节，且能退清所得赃款，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第一款、某百八十五条第一款、某百八十六条、某百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人廖某甲犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十三万元。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
二、扣押在案的被告人廖某甲的涉案赃款人民币4.2万元予以没收，上缴国库。
宣判后，廖某甲及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、原审判决认定廖某甲构成提供虚假证明文件罪，系适用法律错误。提供虚假证明文件罪的主体是中介组织，而廖某甲所在的某大队是财政供养单位，属于事业单位，且出具的虚假报告是705某大队的单位行为，其不能成为该罪的主体。2、原审判决认定廖某甲提供虚假某勘察报告等文件的行为造成国家矿产资源巨大损失，属于认定事实错误。廖某甲的上述行为属于单位行为，且该行为与某安公司的“以采代探”的非法开采行为之间没有刑法上的因果关系。3、廖某甲收受李某22.5万元，没有为他谋取利益，不应认定为受贿款项；收受某安公司股东1.7万元未达立案条件不应追究刑事责任。4、原审判决量刑畸重。对比同案人黎某的量刑，其具有自首、立功情节，且只是参与了2009年至2011年段的虚假报告的编制工作，所判刑罚竟然重于黎某。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院撤销原判，给上诉人一个公正的判决。
出庭履行职务的检察员提出，1、廖某甲作为提供虚假证明文件的直接责任人，依法应当承承担法律责任。2、廖某甲和其所在单位属于履行勘测职责的单位及工作人员，符合最高人民检察院关于《刑法》第229条有关犯罪主体的批复的范畴。3、廖某甲提供的虚假证明文件，使得有关国土行政管理部门给某安公司的探矿权证进行了年检，从而未能监管到某安公司的非法采矿行为，造成国家矿产资源的重大损失，廖某甲的行为与之有直接的因果关系。4、廖某甲在提供虚假证明文件过程中，借机收受某安公司的股东的贿赂1.7万元，属于提供虚假证明文件罪的加重情节，该数额不应当再认定为受贿金额，其所犯提供虚假证明文件罪本应在五年以上十年以下量刑，原审判决考虑其具有自首和立功情节，已对其减轻处罚。廖某甲受贿的金额未达追诉标准，只需以一个罪名定罪，建议二审依法改判，只维持第一个罪名的定罪量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖某甲犯提供虚假证明文件罪的事实清楚，证据确实、充分，认定本案所有事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认；但认定其犯受贿罪不当，适用法律错误，依法应予纠正。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
对于上诉人廖某甲及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、虽然廖某甲工作的广东省某勘查局七〇五某大队（现广东省某局某某大队）属于事业单位，其本人也属于有事业单位编制的财政供养人员，身份属于国家工作人员，但七〇五某大队的“某勘查资质”是国土资源部核发的，该大队与案发地的国土资源行政管理部门以及某县某坑钼多金属矿项目、某安公司无隶属关系。某安公司向国土资源行政管理部门申请延续某县某坑钼多金属矿的探矿权时需要提交该矿点有关品质报告、往年的勘测报告等资料，因而与七〇五某大队签订相关技术服务合同。正常情况下，七〇五某大队应当在所属的技术工程人员对相关矿点进行勘测后，再根据掌握的技术数据独立地为客户出具相应的技术报告，该技术报告具有独立性、专业性、居间性的特征，具备文件的证明职责。本案中，七〇五某大队为某安公司出具《某坑钼多金属矿矿产资源勘查项目年度报告》、《年度普查会计报表》、《某坑钼多金属矿某详查中间性成果报告》等勘测报告就属于上述技术报告的范畴。七〇五某大队也收取了相应的报酬，其所提供的是有偿服务，属于市场行为，所出具的报告应认定为中介性质的证明文件。2、2005年至2013年间，七〇五某大队每次接受某安公司委托并签订技术服务合同后，作为该项目的具体负责人廖某甲在没有按规定组织相关技术人员到某县某坑钼多金属矿进行勘探的情况下，指使工作人员捏造相关的技术数据，出具虚假的《某坑钼多金属矿矿产资源勘查项目年度报告》、《年度普查会计报表》、《某坑钼多金属矿某详查中间性成果报告》等勘测报告给某安公司，使得某安公司藉此通过国土资源行政管理部门的审核，继续取得某坑钼多金属矿的探矿权，并借探矿之机“以采代探”，进行非法采矿，给国家矿产资源造成巨大的损失，而且某安公司非法采矿行为大多发生在廖某甲负责出具虚假报告的时间段内。虽然上述虚假的勘测报告是以七〇五某大队的名义出具的，但廖某甲作为编制报告的具体负责人员，其行为客观上为某安公司非法采矿提供了便利，应当对此产生的后果承担法律责任。根据《刑法》第二百二十九条和《最高人民检察院关于某工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员能否成为刑法第229条规定的有关犯罪主体的批复》的规定，廖某甲在履行工作职责过程中，连续多年故意提供虚假的某勘测报告，并且借机非法收受请托人财物，情节严重，廖某甲的行为符合提供虚假证明文件罪构成要件，构成此罪。3、在2006年至2013年间，廖某甲在为某安公司出具虚假的勘测报告过程中，多次借机收受某安公司股东李某1、陈某4、叶鸿翔及该公司经理陈某3的贿赂共计人民币1.7万元。根据《刑法》第二百二十九条第二款的规定，故意提供虚假证明文件构成犯罪的人员，索取或者非法收受他人财物的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。廖某甲故意为他人提供虚假的证明文件，并借机收受请托人财物1.7万元，对其所犯提供虚假证明文件罪，依法本应在五年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，并处罚金。原审判决根据其犯罪事实，综合考虑其自首、立功情节，对其所犯提供虚假证明文件罪在五年以下判处刑罚，已经对廖某甲所犯该罪减轻处罚，所判刑罚并无不当。4、原审判决认定廖某甲利用职务之便收受某安公司股东李某1、陈某4、叶鸿翔及该公司经理陈某3的贿赂人民币1.7万元构成受贿罪，但根据《刑法》第二百二十九条第二款的规定，故意提供虚假证明文件构成犯罪并借机索取或者非法收受他人财物的，按照该条第一款加重处罚。廖某甲为某安公司出具虚假的证明文件并收受该公司股东李某1、陈某4等人财物人民币1.7万元的行为，应按照上述规定处罚。原审判决将廖某甲前述收受人民币1.7万元的行为又单独认定构成受贿犯罪，系对同一行为重复进行评价，明显加重了对被告人的处罚，属于适用法律错误，依法应予纠正。5、原审判决认定2013年至20某年间，廖某甲利用职务之便收受丹金矿业有限公司老板李某2的贿赂人民币2.5万元，但从本案证据分析，李某2送钱给廖某甲是因为其在乐昌八宝山银锡矿探矿业务的年检、延续材料是廖某甲制作的，其为了和廖某甲搞好关系，让廖为其提供技术帮助才送钱的。廖某甲在收受李某2的贿赂过程中没有索贿情节，也没有为李某2谋取不正当利益并致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的情节。换言之，廖某甲没有实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、某款规定的九种情形，廖某甲收受李某2的贿赂金额少于三万元，且没有《刑法》某百八十三条第一款第（一）项规定的“其他较重情节”的情形。因而，廖某甲收受李某2的贿赂因涉案金额没有达到法定的最低追诉标准，不应以受贿罪进行处罚，依法应予纠正。
本院认为，上诉人廖某甲无视国法，故意提供虚假的证明文件，情节严重，并借机收受请托人的财物，其行为已构成提供虚假证明文件罪。廖某甲能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，而且提供重要线索，使侦查机关侦破其他案件，具有自首和立功情节，依法可以减轻处罚。其归案后能主动退清所得赃款，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定廖某甲犯受贿罪因涉案金额未达法定追诉标准，适用法律错误，认定其犯受贿罪不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第某号刑事判决第一项中被告人廖某甲犯提供虚假证明文件罪的定罪、量刑；
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第某号刑事判决第一项中被告人廖某甲犯受贿罪的定罪、量刑及该判决的第二项；
三、上诉人廖某甲犯提供虚假证明文件罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除指定居所监视居住28日折抵的刑期某日，即自2016年7月25日起至2019年1月10日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押在案的涉案赃款人民币1.7万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 喻某
代理审判员 陈某
代理审判员 何某
二〇一六年十一月七日
书记员 刘某
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十九条第一、二款承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
某百八十三条第一款第一项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《最高人民检察院关于某工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员能否成为刑法第二百二十九条规定的有关犯罪主体的批复》韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
某工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员在履行勘察、勘查、测绘职责过程中，故意提供虚假工程某勘察报告等证明文件，情节严重的，依照刑法第二百二十九条第一款和第二百三十一条的规定，以提供虚假证明文件罪追究刑事责任；某工程勘测院和其他履行勘测职责的单位及其工作人员在履行勘察、勘查、测绘职责过程中，严重不负责任，出具的工程某勘察报告等证明文件有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第二百二十九条某款和第二百三十一条的规定，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法某百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法某百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法某百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；韶关市职务犯罪刑事律师,广东韶关资深刑事辩护律师
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款某项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
