【广东刑事律师】

曾某甲、陈某乙非法经营二审刑事判决书

审理法院：　广东省汕尾市中级人民法院

案　　号：　（2017）粤15刑终某号

案　　由：　刑事

裁判日期：　2017年06月06日

广东省汕尾市中级人民法院

刑事判决书

（2017）粤15刑终某号

原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾某甲，男，汉族，1979年出生，广东省陆丰市人，大学文化，原系陆丰市东某实业有限公司（下称东某公司）财务经理，住陆丰市。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。

辩护人余某，广东某律师事务所律师。

辩护人黄某，广东某律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）被告人陈某乙，男，汉族，1961年出生，广东省陆丰市人，小学文化，中共党员，原系东某公司下属某区陶瓷厂厂长，住陆丰市。因本案于2015年1月19被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。

辩护人杨某、胡某，均系某律师。

原审被告人郑某丙，男，汉族，1968年出生，广东省陆丰市人，小学文化，原系东某公司酸溶车间工人兼公司仓库保管员，住陆丰市。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2016年11月29日被取保候审。现在家。

原审被告人陈某丁，男，汉族，1966年出生，广东省陆丰市人，小学文化，原系东某公司仓库管理员，住陆丰市。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2016年11月20日被取保候审。现在家。

原审被告人杨某戊，男，侗族，1964年出生，湖南省怀化市通道侗族自治县人，小学文化，原系东某公司下属某区陶瓷厂工人，原住湖南省通道侗族自治县，现住陆丰市某区。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2016年11月20日被取保候审。现在家。

原审被告人胡某己，男，汉族，1970年出生，广东省陆丰市人，小学文化，原系东某公司下属某区陶瓷厂工人，原住陆丰市某镇，现住。因本案于2015年1月19日被抓获，1月21日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕，2016年11月20日被取保候审。现在家。

广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控被告人曾某甲、陈某乙、被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己犯非法经营罪一案，于2016年11月29日作出（2015）汕陆法刑初字第某号刑事判决。宣判后，被告人曾某甲、陈某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

原判认定，东某公司（自然人独资）于2012年6月16日成立，法定代表人余某、副总经理钟某、质监经理余某2、采购经理郑某、销售经理赵某（均另案处理），公司对公账户为中国银行陆丰支行开户账号为“67×××75”。东某公司雇请被告人曾某甲、陈某乙、郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己等员工共97人，租用陆丰市潭西某工业厂房（星某陶瓷厂）、陆丰市某区第11小区60米开发带的土地6600平方米及地上建筑物为厂房，以回收、加工有色金属废料、钕铁硼废料，销售有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属）为幌子，实际上未经相关部门批准，从事稀土的分离、冶炼、销售等非法经营活动。东某公司从外地购进稀土矿回陆丰市其公司的物流仓库存放，然后运往星某陶瓷厂进行高温灼烧，使稀土矿由泥土状变成粉状，半成品再运到东某公司内设备车间，经过酸溶、萃取、沉淀、灼烧等四道工序分离、提炼稀土矿产品，最后把生产出来的稀土矿产品在没有开具专用增值税发票的情况下，销售给上海某国际贸易有限公司、某省赣州某稀土发展有限公司、某省赣州某新材料有限公司等地，从中非法营利。其中：2014年5月至9月，东某公司把生产出来的稀土矿产品氧化镨钕、氧化镝、钐铕钆料液、富钇料液出售给上海某国际贸易有限公司、冯某、廖某等人，销售额共计人民币24704400元，资金汇入余某2在中国农业银行陆丰支行开设的6某115账号；2014年10月至12月东某公司将生产出来的稀土矿产品氧化镨钕、氧化镝、氯化铽、氧化钕等以虚假的赣州市某东公司名义，销售给上海某国际贸易有限公司及张某、姚某、祝文才等人，销售额共计人民币32760000元，资金汇入余某3在中国农业银行赣州分行某分行开设的62×××75账号，从中非法营利。东某公司自2014年5月至12月间，非法经营稀土矿产品数额共计人民币57464400元。为逃避有关部门检查，其资金都没有通过其公司对公账户交易，而是通过余某2、余某3的私人账户进行交易。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

2015年1月29日，广东省经信委、环保厅、工商局、公安厅联合陆丰市经信局、环保局、工商局、公安局等相关部门联合行动，在陆丰市某区第八小区对东某公司及其星某厂区、物流仓库及位于某镇某村的仓库、某仓库进行检查，现场查获大量的稀土矿及已加工、提炼的稀土成品、半成品、原料，经清点总重量约1275415公斤（详见扣押稀土矿清单6页）和机器设备一批（详见扣押机器设备清单2页），经陆丰市价格认证中心鉴定，缴获的稀土矿及稀土成品、半成品、原料价值合计人民币21717828元。现场抓获被告人曾某甲、陈某乙、郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己等人。查获的稀土矿产品及料液经某钨与稀土产品质量司法鉴定中心鉴定，送检的样品是离子型稀土矿产品或稀土矿产品。

各被告人在东某公司担任的工作及作用：

1、被告人曾某甲于2013年2月27日接受东某公司的雇请，以每月工资人民币6000元，先后担任东某公司的会计，财务部经理，负责会计和公司相关证件的报批，是公司的管理人员。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

2、被告人陈某乙于2013年6月间接受东某公司的雇请，以每月工资人民币4000元，担任东某公司下属星某陶瓷厂负责人（厂长），负责该厂的生产及日常工作。星某陶瓷厂主要从事稀土矿的高温灼烧、提炼稀土产品。

3、被告人郑某丙于2014年4月间接受东某公司的雇请，以每月工资人民币2400元，担任东某公司酸溶车间工人，后期兼晚上看管物流仓库，增加工资1200元。

4、被告人陈某丁于2014年1月间接受东某公司的雇请，以每月工资人民币1500元，担任东某公司位于某镇经济开发区高铁路下的物流仓库保管员。

5、被告人杨某戊于2014年12月1日接受东某公司的雇请，以每月工资人民币3000元，担任东某公司下属位于某区星某陶瓷厂的工人，负责装稀土袋的清洗及倒料到陶瓷盒灼烧的工作。

6、被告人胡某己于2014年12月29日接受东某公司的雇请，以每月工资人民币3000元，担任东某公司下属位于某区星某陶瓷厂的工人，负责稀土的提炼和袋装的工作。

原判认定上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、搜查、辨认等笔录以及鉴定意见等证据证实。

原判认为，被告人曾某甲、陈某乙、郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己在东某公司法人余某的雇请下，竟参与该公司非法加工、提取稀土矿产品活动，违反《中华人民共和国矿产资源法》第三十四条和《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》第五条之规定，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。被告人曾某甲、陈某乙均是受东某实业有限公司法人的雇请，参与加工、提炼非法经营稀土矿产品，在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，在受雇各自担任的工作中，系该公司中层管理人员，作用较为重要，依法给予从轻处罚；被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己均是受东某实业有限公司法人的雇请，参与加工、提炼非法经营稀土矿产品，在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，在受雇各自担任的工作中，系一般工人，作用较为次要，犯罪情节轻微，依法给予免予刑事处罚。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。二、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、被告人郑某丙犯非法经营罪，免予刑事处罚。四、被告人陈某丁犯非法经营罪，免予刑事处罚。五、被告的杨某戊犯非法经营罪，免予刑事处罚。六、被告人胡某己犯非法经营罪，免予刑事处罚。七、随案移送的稀土矿产品；生产、加工、提炼稀土矿产品的辅助材料及机械设备等物品予以没收，上交国库。

上诉人曾某甲、陈某乙及其辩护人提出，原审判决认定东某公司非法经营的数额及从事稀土的分离、冶炼、销售的事实不清，证据不足，上诉人受雇于东某公司但不是该公司的主要管理人员，原判对其量刑过重，请求改判。

经审理查明，东某公司（自然人余某独资）于2012年6月16日注册成立，经营范围：兴办实业；房地产开发经营；有色金属废料、钕铁硼废料回收、加工利用；销售有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属）、建筑材料、塑料及其制品；货物进出口，国内贸易。东某公司成立后雇请上诉人曾某甲、陈某乙、原审被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己等97名员工，租用陆丰市某区等地厂房进行生产经营。在生产经营过程中，东某公司未经相关部门批准，非法购进稀土矿，从中非法营利。2015年1月29日，广东省经信委、环保厅、工商局、公安厅联合陆丰市经信局、环保局、工商局、公安局等相关部门联合行动，对东某公司及其仓库进行检查，现场查获大量的稀土矿，当场抓获上诉人曾某甲、陈某乙、原审被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己等等人。经陆丰市价格认证中心鉴定，缴获的稀土矿产品价值人民币14860377元。

上述事实，有经一审开庭审理时宣读、出示并质证的下列证据证实：

（一）物证、书证

1、陆丰市公安局受案登记表、立案决定书证实：陆丰市公安局于2015年1月21日决定对陆丰市东某实业有限公司涉嫌非法经营案进行立案侦查。

2、陆丰市公安局经济犯罪侦查大队《陆丰市东某公司非法经营罪的破案报告》证实：2015年1月19日晚6时许，省经信委、环保厅、工商局、公安厅等上级机关联合派员到我市督查陆丰市东某实业有限公司非法经营稀土的行动。在陆丰市委、市政府的统一指挥下，市经信局、工商局、环保局、公安局等相关部门联合行动，在陆丰市某区第八小区对陆丰市东某实业有限公司及其星某厂区、物流仓库进行突击检查，现场查获大量的稀土矿等物品一批，并现场将陆丰市东某实业有限公司工作人员曾某甲、陈某乙、郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己等人带回我局询问。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

3、陆丰市公安局经侦大队对某仓库稀土存放点现场、某村红绿灯路口稀土存放点现场、东某公司内稀土现场进行拍照并提取相片证实：东某公司稀土矿的存放情况。

4、陆丰市公安局经济犯罪侦查大队、陆丰市经济和信息化局、陆丰市工商行政管理局《随案移送清单》、相片、扣押清单证实：侦查机关扣押东某公司碳酸盐（稀土原矿）16846包707637kg等物品的情况。

5、陆丰市工商行政管理局《营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《税务登记证》、《企业机读档案登记资料》证实：陆丰市东某实业有限公司是自然人独资的有限责任公司，法定代表人系余某，公司于2012年6月16日成立，经营范围包括兴办实业（具体项目另行申报）、房地产开发经营（凭资质证书经营）、有色金属废料、钕铁硼废料回收、加工利用（不含危险废物）、销售：有色金属材料（不含钨、锑、锡及贵金属）建筑材料、塑料及其制品、货物进出口国内贸易。同时标注了“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。

6、陆丰市工商行政管理局《证明材料》证实：陆丰市东某实业有限公司于2012年6月16日经陆丰市工商局核准登记成立，该公司涉嫌经营稀土的行为，属于超出核准登记的经营范围。

7、某省赣州市工商行政管理局企业注册局《证明》证实：经查询，截止2015年3月24日，在赣州市工商局电子工商系统内查无赣州市某东公司及赣州市某东实业有限公司的企业信息，该两户企业未登记在册。

8、陆丰市经济和信息化局《关于陆丰市东某实业有限公司无证经营稀土的情况说明》证实：陆丰市东某实业有限公司非国家工信部公布的符合《稀土行业准入条件》的企业，不具备稀土冶炼、分离、加工和购进资格。

9、陆丰市经济和信息化局《关于国家工信部公告符合“稀土行业准入条件”企业情况反映》及符合《稀土行业准入条件》企业名单证实：陆丰市东某实业有限公司、赣州市某东公司均不在国家工信部发布的44家符合条件的稀土企业中。

10、陆丰市国家税务局稽查局《陆丰市东某实业有限公司领购开具发票及购进货物取得发票情况》证实：2013年3月22日至2014年11月13日领购已比销增值税专用发票共24套，开具金额405726.51元，税额68973.49元；2014年12月5日领购未比销增值税专用发票8套；2014年7月15日领购未比销增值税普通发票3套。该公司自2012年9月至2014年11月从深圳等地购进钕铁硼废料、废磁铁等原材料金额23301179.92元，取得增值税专用发票379份，已申报抵扣进项税额是3958872.05元。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

11、陆丰市东某实业有限公司（张某）与赣州某科技有限责任公司签订加工协议证实：陆丰市东某实业有限公司委托赣州某科技有限责任公司把镨钕富集物、镝富集物加工成氧化镨钕、氧化镝、富铽（或荧光级氧化铽）进行加工。

12、赣州艾科锐化工金属材料检测有限公司分析结果报告单50份证实，陆丰市东某实业有限公司将回收稀土、碳酸镧、钐铕钆液、富铽液、富钇液、碳酸镧铈、氧化稀土、碳酸稀土、废水等50份样品送赣州艾科锐化工金属材料检测有限公司进行分析。

13、户籍证明证实，上诉人曾某甲、陈某乙、原审被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己的基本情况。

（二）搜查笔录、现场勘验笔录

1、陆丰市公安局经济犯罪侦查大队搜查笔录、扣押清单、陆丰市东某公司示意图、现场照片证实，对陆丰市东某实业有限公司进行的办公室、星某厂区及其物流仓库进行搜查，在东某公司的办公室搜出并且扣押“赣州艾科锐化工金属材料检测有限公司分析结果报告单”55张、“陆丰市东某实业有限公司样品分析报告单”40张、“东某公司销售协议”21张、“东某公司销售合同”1张、“陆丰市东某公司员工职位及联系电话表”4张、“租赁合同”1张、“陆丰市东某公司开票资料”1张、“钟某委托书”1张、“东某公司会议纪要及工作安排”3份、“内线电话表”1张、“灼烧矿盐成本预算表”1张、“土窖承包合同”1张、“余某名片”1张、“曾某甲”名片4张以及仓库监控设备主机一台。

2、陆丰市公安局刑事警察大队某队现场勘验笔录：现场位于陆丰市某大道东某实业有限公司，该公司为一坐南向北的平房结构，大门向北。进入大门，该公司的四周及各车间相通的走道均为绿化带。大门左北面为保卫室及更衣室；东面分别为钕铁硼车间、合金车间及厨房及财务办公室；东南面为综合办公室。大门的正对面分别为车棚、成品仓库、灼烧车间及水池。南面为萃取车间、机修房、电房及两仓库。西面分别为沉淀车间、锅炉间、污水处理房、储罐、酸溶房。东南面分别为化验室及危险品。现场勘查时扣押物品，详见物品扣押清单。

（三）鉴定意见

1、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第某号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“3区3528件”的样品是离子型稀土矿产品。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

2、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第3号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“2区1840件”的样品是离子型稀土矿产品。

3、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第2号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“1区1040件”的样品是离子型稀土矿产品。

4、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第8号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“7区2000件”的样品是离子型稀土矿产品。

5、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第11号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“10区1876件”的样品是离子型稀土矿产品。

6、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第9号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“8区2320件”的样品是离子型稀土矿产品。

7、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第49号《稀土产品司法鉴定》证实：经鉴定，广东省陆丰市公安局提供的名称为“稀土盐样品”，编号为“150204-A”的样品是离子型稀土矿产品。

8、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第6号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“5区1400件”的样品是离子型稀土矿产品。

9、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第7号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“6区760件”的样品是离子型稀土矿产品。

10、某钨与稀土产品质量司法鉴定中心钨稀土司鉴中心[2015]（XT）鉴字第5号《稀土产品司法鉴定》证实：广东省陆丰市公安局提供的名称为“碳酸盐”，编号为“4区1760件”的样品是离子型稀土矿产品。

11、陆丰市价格认证中心【陆价鉴（2015）26号】关于对稀土矿、稀土成品及稀土半成品等价格鉴定明细表证实：707.637吨碳酸盐的鉴定价格为人民币14860377元。

（四）证人证言汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

1、证人林某1证言：在2014年3月份我到陆丰市东某实业公司面试保安人员，由公司行政部门曾某甲面试，保安部安排我守公司门口，由我们三名保安轮流守公司的大门，主要负责公司人员出入登记的安全，公司内部车辆出入的安全，至于公司的其他情况我不理的。陆丰东某实业有限公司说是做五金生意的，法定代表人是余总。我只知道曾某甲是公司管理人员。

2、证人付某证言：我是2015年1月15日开始在东某公司星某分厂打工的，我与“莲花”负责分厂厨房（员工伙食）。我听分厂工人说分厂是生产“瓷土”的。东某公司的老板是谁我不清楚，分厂负责人是陈某乙。东某公司星某分厂共雇用了十多人参与生产，成品“瓷土”存放在厂里头，具体我不清楚。

3、证人段某证言：2014年11月29日，我去陆丰市星某一工厂找工作，该工厂厂长陈某乙说需要工人，于是我就进入工作了。我的工资是厂长陈某乙发的，2015年1月15日拿了3000元人民币工资。

4、证人杨某证言：2014年12月1日，我和老公杨某戊一起去陆丰市星某的一个工厂找工作，之后杨某戊找到一个工厂需要工人，每月3000元人民币，包吃住，我就答应了。工厂里我主要负责洗袋子，我每天工作8小时。我在工厂洗的是装硝酸盐的袋子，厂里的工人将硝酸盐倒进锅炉里烧，留下的袋子我就要把袋子里面剩余的硝酸盐洗干净。我不知道洗好的袋子要做什么，我来工厂到现在洗的袋子还在厂里晒着没有人来收过。我每天大约洗200个袋子。我的工资是我老公杨某戊帮我去领的，来到工厂至今只领过一次工资1500元人民币。

5、证人潘某证言：我是在2014年4月份开始到陆丰市东某实业有限公司上班的，每个月的工资为人民币1500元。陆丰市东某实业有限公司涉嫌非法经营的详细情况我并不清楚，因为我系该公司通过公开招聘而到该公司当门卫的，平时管理我们门卫的系我们公司的会计兼内勤的曾某甲。东某实业有限公司的法定代表人叫余某，我们平时叫他余老板，我们公司的营业执照中法人代表的姓名就是余某，我不清楚陆丰市东某实业有限公司是否有其他合伙人。我不知道公司的原材料系从什么地方购买的，也不清楚公司生产的产品卖向何处，但是我在登记进出车辆的时候有一些车辆的车牌系某省的。我们公司并非每天都进行生产经营，依我看平均每个月大约有十五日进行生产经营。我不清楚公司平时生产经营的都是些什么物品，我平时看见进人的车辆载有电脑硬盘等废品。其他情况我并不清楚。昨晚被公安机关传唤的我们陆丰市东某实业有限公司的员工一共有三个人，一个叫曾某甲（他系我们公司的会计兼内勤，有兼管理员的角色），另外一个叫林某1（也是我们公司的门卫）。

6、证人范某证言：我平时在工厂负责运煤炭给车间提炼“土”的，一个月3000元。工厂是生产一种“土”的，白色粉末状，我不知道叫什么。我听人说工厂是属陆丰市东某实业有限公司的，具体是谁的我不清楚。该工厂平时陈某乙在管理。我不知道工厂生产过程中所使用的原材料是从哪来的，厂里所提炼出来的“土”都存放在仓库，我工作一个多月了，提炼出来的“土”一直存放在仓库里，没有货车来运载。

7、证人王某（上海某国际贸易有限公司副总经理）证言：我只认识广东省陆丰市东某实业有限公司，但我不认识赣州市某东公司。我们上海某公司与广东陆丰市东某公司有生意往来，我们公司向陆丰东某公司提供钕铁硼废料，陆丰东某公司出售氧化镨钕和氧化镝这两种稀土产品给我们公司，也就是我们公司用钕铁硼废料向东某公司置换氧化镨钕和氧化镝。我们没有签订正式的协议，但陆丰东某公司那有没有什么协议我就不知道了，我只记得我们没有签过协议。由于时间太长，加上我平时业务很多，所以我们公司和陆丰东某公司交易氧化镨钕、氧化镝的具体时间、数量、价格等具体情况都记不起来了，我们公司没有相关的记录资料。陆丰东某公司销售给我们的氧化镨钕和氧化镝是陆丰东某公司加工提炼的，但怎么提炼的我就不清楚了。除了氧化镨钕和氧化镝，我们没有交易过其他稀土产品。因为我们是货物置换，所以不用结算货款。赣州市某东公司我根本不认得。陆丰东某公司的老板姓余，我不知他的名字，平时都叫他余总，我们也没见过面，只是用电话联系。我不认识东某公司的其他人。我们交易氧化镨钕、氧化镝及钕铁硼废料不需要开具增值税专用发票。

8、证人张某（某省赣州某稀土发展有限公司法人代表）证言：我认识广东省陆丰市东某实业有限公司，该公司的老板叫余某。我于2014年12月24日向陆丰市东某实业有限公司买过一批稀土氧化铽并且签了销售协议，我向陆丰市东某实业有限公司购买了1000公斤的氧化铽，价格是每公斤为2652元人民币，总共货值2652000元。这笔生意我是和陆丰市东某实业有限公司的老板余某谈好的，然后余某就叫我去陆丰市东某实业有限公司看货。看完货，我们双方就在余某的办公室签了销售协议。销售协议是陆丰市东某实业有限公司提供的，当时与我签订协议的是陆丰市东某实业有限公司的销售经理赵某，销售协议后来由陆丰市东某实业有限公司传真给我。因为销售协议是陆丰市东某实业有限公司提供的，我也不知道他们为什么不写陆丰市东某实业有限公司而写赣州市某东公司，我不认识赣州市某东公司。我向陆丰市东某实业有限公司购买氧化铽的货款共计2652000元全都汇给陆丰市东某实业有限公司了，汇进陆丰市东某实业有限公司在赣州市农行的账户62×××75，户名是余某3。我不认识余某3，是余某让我将货款汇入这个账户的。交易稀土氧化物需开稀土专用增值税发票，但陆丰市东某实业有限公司没法提供发票给我，叫我自己补发票。因为陆丰市东某实业有限公司没办法开增值税发票，所以我们公司这边就不能入账，只能由我们公司这边补发票。我向陆丰市东某实业有限公司购买的1000公斤氧化铽还没收到货，本来我们是谈好一个月内交货的，但不知道为什么到现在已经有三个多月都没有收到陆丰市东某实业有限公司的货。只向陆丰市东某实业有限公司购买过这一次稀土氧化物。

张某确认赣州市某东公司与其签订的销售协议（复印件）与原件一致。

9、证人姚某（某省赣州市逸源丰实业有限公司法人代表）证言：我认识陆丰市东某实业有限公司，我和该公司有生意来往，该公司的老板叫余某，而业务上的来往我是和该公司的销售经理赵某联系的。我于2014年出售了大约120吨的草酸给陆丰东某公司，东某公司没有付货款给我，我就向陆丰东某公司购买了氧化镨钕和氧化钕两种稀土产品。我出售草酸给陆丰东某公司的具体时间、数量、价格记不清了，也没有留底，只记得共分五次出售草酸给陆丰东某公司，总金额约115万元人民币。2014年12月初，我去陆丰市东某公司考察，然后我们口头上谈好了我向陆丰东某公司购买氧化镨钕10000公斤，价格是238元每公斤，氧化钕5000公斤，价格是每公斤233元，部分货款用于抵扣我出售草酸给陆丰东某公司的货款。2014年12月4日，我回到赣州市后收到陆丰东某公司传真给我的销售协议，因为销售协议里的供方写明是赣州市某东公司，我就要求陆丰东某公司提供赣州市某东公司的营业执照等证件，但陆丰东某公司无法提供，所以我就没有在销售协议中签名，这次生意也没有做成。按我的理解，赣州市某东公司是陆丰东某公司虚拟的一个公司。我不清楚陆丰东某公司为什么要以赣州市某东公司的名义和我签订协议，销售协议是陆丰东某公司提供的，我不认识赣州市某东公司。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

陆丰市东某公司的老板余某向我借过120多万元的资金，经多次催讨，余某没有资金还我，于是我就叫他卖稀土氧化钕和氧化钕给我，所以才有陆丰东某公司收到我购买氧化镨钕和氧化钕的货款的资料。我有收到一部分稀土产品，大约2014年9月份左右，我收到过陆丰东某公司卖给我的5吨氧化镨钕，其他的就没有了。陆丰东某公司卖给我的5吨氧化镨钕没有开具增值税专用发票。陆丰东某公司没有委托我加工稀土产品。我不认识余某3。

10、证人林某2证言：2014年3月1日，余加群向我租用位于陆丰市某开发区第11小区60米开发带的厂房（即某大道西侧，高铁路桥下北侧），我们签订了一份租赁合同。租赁合同是我的儿子林楦伟与余加群签名的，租金为每月5000元，由余加群将租金按时汇入我外甥林进双工行陆丰支行的账户62×××80。余加群于3月中旬汇入租金30000元，即6个月租金，至今还没有再收到其他租金。当时余加群说厂房是租来用作存放建筑工具杂物的。厂房没租之前我雇请陈某丁看管厂房，租给余加群后，余加群又请陈某丁继续为他看管。

（五）被告人供述与辩解

1、上诉人曾某甲供述与辩解：我是2013年2月27日开始在陆丰市东某实业有限公司打工的，在该公司从事会计工作至2014年12月才将会计工作转给我公司的同事黄小勉。在此之前陆丰市东某实业有限公司就已经在提炼、经营稀土矿了，我在该公司工作至今陆丰市东某实业有限公司也一直在提炼、经营稀土矿；陆丰市东某实业有限公司从某省运进来稀土矿原矿废渣、荧光粉、废磁铁进行提炼稀土。2013年2月27日至当年的12月，陆丰市东某实业有限公司断断续续提炼、经营稀土矿6个月左右，每个月运进来原材料稀土矿原矿废渣、荧光粉、废磁铁约20吨，产出稀土约4吨，该公司从中获利约人民币一百多万元；2014年至今陆丰市东某实业有限公司断断续续提炼、经营稀土7个月左右，每个月运进来原材料稀土矿原矿废渣、荧光粉、废磁铁约20吨，产出稀土约4吨，由于利润下跌，该公司从中获利约人民币八十多万元。

陆丰市东某实业有限公司包括我在内从事稀土提炼、经营的员工有40人左右，其中技术员4人（他们全都是外省人，我不认识他们也不知道他们的具体的情况），参与提炼稀土的本地工人有30多人，我就从事会计等工作，我的会计工作在2014年12月份结束，现在该公司从事办证等业务工作。从事稀土提炼技术员的工资每个月4千元人民币，从事稀土提炼的本地工人的工资每个月2千元至2.5千元人民币不等，我每个月的工资是6千元人民币。据我所知，陆丰市东某实业有限公司于2013年10月份之前有四股东，除余加群之外还有三个某籍的股东，一个姓卢、一个姓张、一个姓何，2013年10月份，因公司股东之间有矛盾，所以某籍的三位股东就退股了，所以现在只有余加群个人独资经营陆丰市东某实业有限公司。东某公司主要是从某省运载稀土原矿废碴荧光粉废料、钕铁硼废料及其他废金属原料回陆丰东某公司的厂里进行加工、提炼出稀土，然后再转卖出去。提炼出来的稀土主要卖往某省，但具体卖给谁我不知道，都是老板余加群自己在联系销路。东某公司有办理工商营业执照，于2012年6月注册，没有向税务部门缴纳税收，因为东某公司的环保手续还没有办理完毕，所以没能正常向税务部门纳税。东某公司的工商营业执照的经营范围是钕铁硼废料、荧光粉废料，其他金属废料综合回收、加工、提炼。东某公司的账本只有登记进货的数目而没有登记销售数目，是因为受到公司环保手续审批的影响，东某公司所提炼出的稀土卖出去没能开票，怕上级监督机构检查，所以就没有入账。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

东某公司董事长余某，即“东某”公司老板，副总经理厂长是钟某，财务部负责人是我本人，销售部负责人是赵某，行政部负责人是潘响，质检部负责人是余加鹏，采购部负责人是郑某，化验室负责人是郭颖（也名郭影），酸溶车间负责人是陈瑞潮，萃取车间负责人是林桐芳，沉淀灼烧车间负责人是张根标，设备车间负责人是潘涛，星某的负责人不清楚，合金的负责人是赖华平。

经过对公安机关编排的24张辨认相片进行辨认，辨认出东某公司的法人代表余某（又名余加群）；陈某乙、胡某己、郑某丙、陈某丁是东某公司的职员。

经辨认，上诉人曾某甲确认正面印有“陆丰市东某实业有限公司财务部经理曾某甲”、背面印有“生产经营稀土分离产品氧化物、稀土金属等系列产品”等字样的名片是自己的。

2、上诉人陈某乙供述与辩解：星某陶瓷厂的老板是余某，星某陶瓷厂也是陆丰市东某实业有限公司属下的加工厂。星某陶瓷厂一直没有加工生产陶瓷，而是在加工稀土。

我作为厂长，主要负责管理工人做工的情况，发放工资、工勤、管理伙食，工资每月4000元。技术员由公司指派，但技术员很少到星某加工厂，他们只是过去指点或用电话指导工人作业，一般工人的工资是每月3000元。星某陶瓷加工厂总共有工人18人，除我是厂长外，还有门卫、厨房及其他作业工人15人。

东某实业有限公司的法人代表是余某，也名余加群；厂长是钟某，负责公司总的工作，包括技术；余加鹏是余某的胞兄，主要负责产品质检；曾某甲在公司负责财务，是财务经理；潘响是星某陶瓷加工厂厂长，他才是实际的厂负责人。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

经过公安机关编排的24张辨认相片进行辨认，辨认出东某公司的老板“余某”（余加群）；东某公司的财务经理曾某甲；一同被抓的杨某戊、胡某己、郑某丙；仓管员陈某丁。

上诉人陈某乙指认陆丰市东某实业有限公司员工职位及联系电话。

3、原审被告人郑某丙供述与辩解：我是2014年4月份开始在东某公司打工的，当时是公司厂里负责人之一余加鹏介绍我进厂打工的。东某公司的老板是谁我不清楚，负责人是余加鹏，东某公司生产稀土车间共雇用了有五十多人，生产出来的稀土是用来贩卖的，成品稀土以前在物流仓库和厂都有存放，近段时间只有存放在厂里，具体我不清楚。我们平均每个月生产期有十五天，我们车间每生产日生产用的原料混合土约一百包。陈某丁负责租用的物流仓库保管，他在东某公司工作有一年多了。东某公司的技术人员是几个某人，具体身份我不清楚。我睡觉的办公室外间、左侧间存放满空塑料桶，是第二车间用完的化合水的空桶，具体数量不清楚，仓库右边两大仓，存放大量的原料，就是我们第一车间用的原料混合土，具体数量我也不知道。

我于2014年4月份左右进入东某公司当搬运打工，于2015年的1月4日才开始在东某公司的仓库当看管员，是余加鹏调我当仓库看管员，月薪是余加鹏答应我每天补贴40元，共计1200元，所以仓库看管员每月工资有3600元。我们公司生产的成品稀土仓库及厂房都有存放，但多数存放在我所看管仓库内的小房间里面。公司的物流仓库是我和陈某丁在看管。

东某公司的老板是余加群，其胞兄余加鹏是工厂的负责人，财务经理是曾某甲，厂长是姓钟的。

经过对公安机关编排的24张辨认相片进行辨认，指认某号（钟某）是东某实业有限公司的钟厂长；5号（余某，又名余加群）是东某实业有限公司的老板余加群；7号是东某实业有限公司的财务经理曾某甲；10号（余某2，又名余加鹏）是东某实业有限公司老板余加群的胞兄余加鹏；2某号是东某公司物流仓库的管理人员陈某丁。

4、原审被告人陈某丁供述与辩解：我于2014年正月开始帮忙东某实业有限公司看管属下的物流仓库，我看管的物流仓库是东某实业有限公司老板余加群（又名余某）于2014年农历正月向物主林楦伟家租用的。余某租来供其公司放稀土的。我为东某公司看管属下物流仓库，我主要负责夜间看管，另一名叫陈雄的负责白天看管。我每月工资1500元，由余加鹏到仓库发给我的。我值班时有进货，出货情况我不清楚，夜间进的货物主要是泥土，用尼龙袋包装，泥土是湿的，尼龙袋有水分流出，泥土有的是白色的，也有的是土黄色的，这种泥土就是平时说的稀土。这些稀土存放在里面的二排仓库，还有些放在露天的大埕，后用帆布遮盖。稀土是用大货车（20多吨）运载来的，是余加鹏带来的，到物流仓库后余加鹏叫我打开大门，后大货车就在仓库内部卸货物，卸货人员也是余加鹏叫来的。2014年正月底开始陆续有货车载稀土来。存放在仓库的稀土数量我不知道，但仓库基本放满了，还有些放在大埕。余加群是公司老板，余加鹏是余加群兄长，平时带货和发工资给我的就是余加鹏。“泥土”是用大货车载入车库的，每车10吨左右，载入车库的时间都是在晚上19时至凌晨，约十天左右载入一车。

经过对公安机关编排的24张辨认相片进行辨认，指认10号（余某2，又名余加鹏）就是东某实业有限公司的余加鹏；21号是东某实业有限公司的郑某丙。

5、原审被告人杨某戊供述与辩解：2014年12月1日我去陆丰星某的一个工厂找工作，到工厂我就问厂长要不要工人，厂长陈某乙告诉我需要工人做搬运，每月人民币3000元，包吃住，我就答应了。我在该工厂做了大约36天，每月工资3000元。

经过对公安机关编排的24张辨认相片进行辨认，指认13号是星某加工“稀土”厂的厂长陈某乙；19号（胡某己）是星某加工“稀土”厂的员工。

6、原审被告人胡某己供述与辩解：我于2014年12月29日到陆丰市东某有限公司应聘，通过面试进入该公司，于次日前往东某公司下属的工厂，该工厂位于某区。老板是谁我不知道，做工时有工友看见余加鹏，他们告诉我该人是老板的胞兄。星某工厂的负责人是陈某乙。当时我被招聘时，星某工厂的厂长陈某乙安排我做打杂的工作，即是把一些白色的粉倒入陶瓷盒内然后放到机器的火炉中燃烧，最后成干燥白色的粉。我在该工厂做了20天，每天工作8小时，每月3000元工资，现在还没有领到工资。星某工厂一共有17人做工，每个工人的工资都是3000元。我跟几个同事负责把那些湿的白色石灰倒进机器，然后进行燃烧，最后把成品装进袋子，然后拉进仓库。他们一般是每隔三四天，在中午的时候运原材料来，一次运一车（十米左右的货车，大概十几吨）。我们四五个人，每天大概做五六十包（50斤袋装大的，白色无标志），燃烧后就放进仓库。我们生产后的稀土就运到仓库，最后有车来运走。

经过对公安机关编排的24张辨认相片进行辨认，指认7号（曾某甲）是东某实业有限公司的职员；10号（余某2，又名余加鹏）是东某实业有限公司的职员余加鹏；13号是星某陶瓷厂厂长陈某乙；16号是星某陶瓷厂的员工杨某戊；21号（郑某丙）是东某公司职员；2某号（陈某丁）是东某公司职员。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

对于上诉人及辩护人所提意见，评析如下：

原审判决认定东某公司自2014年5月至12月间，非法经营稀土矿产品数额共计人民币57464400元的事实，主要证据是侦查机关在东某公司查获的销售协议书。该查获的销售协议书均为复印件，销售协议书中购货方有签名的只有张卫东一份，其余均没有签名或盖章。侦查机关经调查，张卫东表示有与东某公司签订协议，但协议签订后一直没有履行，而其余购货方均否认有与东某公司签订过销售协议书。上述销售协议书的真实性没有其他证据可以印证，也没有证据能够证明上述销售协议有履行的事实，在此情况下，原审判决根据上述销售协议书认定东某公司非法经营的数额，证据不足。

本案查获物品中的稀土矿产品（碳酸盐707637kg），经鉴定属国家严禁自由买卖的离子型稀土矿产品，东某公司未经批准而予以买卖，违反《中华人民共和国矿产资源法》第三十四条和《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》第五条之规定，东某公司该部分的非法经营行为事实清楚，证据确实充分。其余查获的稀土成品、半成品，未经专业机构鉴定而确定系从稀土矿产品中所分离、冶炼出来的稀土产品，不能合理排除该稀土成品、半成品系东某公司通过回收、加工有色金属废料、钕铁硼废料的产品；查获的辅助材料及机械设备，也未经专业机构鉴定确定系稀土矿产品分离、冶炼的辅助材料及机械设备，不能排除是回收、加工废料的的辅助材料及机械设备。原判根据部分证人证言、被告人供述等言词证据认定东某公司从事稀土矿产品的分离、冶炼，证据不够确实、充分，判决没收查获的稀土成品、半成品，辅助材料及机械设备等物品的处理不当。

原审判决认定本案六名被告人均系从犯，对被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己判处免予刑事处罚，对被告人曾某甲、陈某乙判处有期徒刑五年，在同案被告人之间存在量刑不够平衡。结合本案认定东某公司非法经营的数额应扣除证据不足部分，且认定东某公司非法经营情节特别严重，目前尚没有出台相关司法解释确定数额标准作为依据，应按情节严重处理，原审判决对上诉人曾某甲、陈某乙的量刑偏重。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

本院认为，上诉人曾某甲、陈某乙、原审被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己明知东某公司未经批准非法经营稀土矿产品，扰乱市场秩序，情节严重，仍受雇参与东某公司的生产、管理活动，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人曾某甲、陈某乙、原审被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己均非东某公司非法经营的主要责任人员，系从犯；上诉人曾某甲、陈某乙系东某公司一般管理人员，依法应当从轻处罚；原审被告人郑某丙、陈某丁、杨某戊、胡某己系一般工人，犯罪情节轻微，依法应当免除处罚。原审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但认定东某公司非法经营的数额证据不足、量刑不当及对部分查获物品处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第某号刑事判决第一项、第二项对上诉人曾某甲、陈某乙的定罪部分，以及第三项、第四项、第五项、第六项；

二、撤销陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第某号刑事判决第一项、第二项对上诉人曾某甲、陈某乙的量刑部分，以及第七项；

三、上诉人曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日；即自2015年1月19日至2017年7月18日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）

四、上诉人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日；即自2015年1月19日至2017年7月18日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）

五、本案查获的稀土矿产品（碳酸盐707637kg）予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

审判长　许某

审判员　郑某

审判员　彭某

二〇一七年六月六日

书记员　傅某

附：附相关法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。汕尾刑事律师,广东汕尾刑事辩护律师

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被吿人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。