【广州刑事律师】
论上诉不加刑原则的法律适用
作者：姜蕾 来源：中国法院网
前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
一、上诉不加刑原则的概述
（一）上诉不加刑原则的含义
上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。其具体含义是：
1、上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。
2、仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按刑事诉讼法第189条第2款进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人刑罚。
3、仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按刑事诉讼法地189条第3款之规定直接改判或发回重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。同时，二审法院不能借口事实不清、证据不足而将仅仅是量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人的刑罚。
（二）上诉不加刑原则的适用范围
目前，各国刑事诉讼法对上诉不加刑原则的适用范围，一般包括以下几点：
1、由被告人独立提起，或者他的代理人、辩护人提起，或者检察官为被告人利益提起上诉的案件；
2、实行两审终审制的，是指第二审。实行三审终审制的，包括第二审和第三审；
3、经第二审或第三审审理，裁定发回重新审判的案件；
4、未上诉的共同被告人。
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二、上诉不加刑原则的例外
上诉不加刑原则在审判实践中存在的例外情况，往往使该原则流于形式，形成尴尬局面，我国规定的上诉不加刑原则只适用于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件；人民检察院提出抗诉，自诉人提出上诉案件，或人民检察院、自诉人与被告方同时提起上诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制。从被告人的角度出发，其提起上诉面临以下几种威胁：
1、检察院的抗诉或自诉人的上诉；2、被二审法院依事实不清或证据不足，发回重审；3、经过审判监督程序重新审判后加刑。被告人在上诉时仍然要面对这样那样的可能，是必造成被告人对行使上诉权的困惑。同时法院在适用该原则时也困境重重，造成这种格局的原因是我国对上诉不加刑原则的规定相对滞后，不能适应现实司法实践的需要，比如：在检察院机关或自诉人为被告人利益而提起抗诉或上诉案件，是否应适用了上诉不加刑原则；检察机关是否存在恶意抗诉，规避上诉不加刑原则等等。
三、上诉不加刑原则的积极作用
在刑事诉讼中坚持上诉不加刑的原则，无论是从顺利完成刑事诉讼法的任务，还是从执行刑事诉讼的程序和上诉制度本身的要求来说，都是必要的。因而也是正确的。
1、它是切实执行上诉制度不可缺少的条件。设立上诉制度目的是为了通过上级法院的再次审理，纠正原判在定罪量刑上可能存在的错误。上诉包括被告方的上诉和控诉方的上诉。由于刑事诉讼最终是要解决是否和如何对被告人定罪量刑的问题，所以，充分听取被告方的上诉理论，对于上诉审法庭作出正确、全面的结论是极为重要的。上诉不加刑的意义就在于，可以使被告人消除思想顾虑，大胆申诉上诉理由。如果无上诉不加刑的法律保障，被告人会害怕上诉后被加刑而不敢行使上诉的权利，这样，势必使上诉制度流于形式，从而不利于通过两审终审来纠正错误，提高办案质量。
2、上诉不加刑原则有利于人权保障。上诉不加刑原则体现了法律程序的特殊关怀和平衡抑制公共权力。要使刑事诉讼体现出保护人权的目的，就必然要赋予被告人一些特殊的权力以实现同公诉权力的平衡。因为有了上诉不加刑原则的保护，使被告人可以大胆地向一个中立无偏私的裁判机构申请救济，也使二审法官的自由裁量权有了行使的合理上限，有效控制了司法恣意上诉不加刑原则对司法恣意的有效控制，显示出了程序在实现法治的过程中对权力的控制作用。因此，法律上明确规定上诉不加刑，就可以为被告人解除因上诉而被加刑之忧，放心地行使自己的上诉权利，这对于真正实现诉讼民主，发挥法律的教育作用，都是有利的。
3 、上诉不加刑原则的存在有利于促进检察机关履行法律监督职责。由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作。
4 、有利于促使法院加强责任心，提高办案质量。第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就可能产生轻纵罪犯的后果。为避免这种结果出现，就必须提高一审办案质量。
5、它也是国际通例。目前，上诉不加刑原则已是世界各国所较为普遍采用的一项诉讼原则。无论是资本主义国家还是社会主义国家，在刑事诉讼的法律中，都作了相应的规定。上诉不加刑原则，是资产阶级针对封建主专横的诉讼制度提出来的，无疑是个历史的进步。它是对被告人行使上诉权的有效的法律保障。
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四、上诉不加刑原则在实践中的运用
上诉不加刑原则是保护被告人的上诉权所必需的重要原则，我国在刑事诉讼法当中也确立了这一原则，并且为了增强该原则的操作性，笔者就上诉不加刑原则在实践中运用谈一些看法。
（一）发回重审的案件适不适用上诉不加刑
在我国《刑事诉讼法》中规定了发回重审的两类案件，分别为第189条和第191条，第一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；第二类是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。但是对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻的，或者本应适用附加刑而原判决并没有适用的案件，根据《解释》第257 条的规定，是不能发回重审的。不过，如果在司法实践要上述两类案件的发回重审的过程中，是否也同样适用上诉不加刑原则呢？对于这个问题，目前有两种观点：
第一种观点：发回重审的案件相当对原审案件的又一次认识，并且是适用的第一审程序，做出的判决也可以进行上诉和抗诉，所以当然不受上诉不加刑原则的限制。对于发回重审的案件，原审人民法院依照第一审程序重新审理，查清事实，补充证据后，以事实为根据，以法律为准绳，给予被告人应该有的刑罚，如果原判畴轻的，可以加重刑罚；如果原判较重的，可以予以减轻；当然，如果犯罪事实不存在或者情节比较轻微的，可以根据具体情况宣告无罪或者免予刑事处罚。但这种观点还认为，并不是对所有类型的发回重审的案件都可以加重刑罚，“如果仅仅是为达到加重被告人刑罚采用的一种策略手段，也不可取。因为这样做，同样没有法律根据，并会带来不良后果。”还有观点认为，在司法实践中，存在以下两种情况不受上诉不加刑原则限制：（1）因原判事实不清或者证据不足发回重审的案件，若查清了原判确实没有查清的事实和证据，根据查明的事实和证据量刑，可不受上诉不加刑的限制。（2）经过二审审理，若发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重审。
第二种观点：发回重审的案件绝对不可以加刑。有人认为，如果对发回重审的案件可以加重被告人的刑罚的话，实际上是用变相加刑的方式否定上诉不加刑这一原则，也会使上诉不加刑原则流于形式。还有人认为，“一般而言，为了保证上诉不加刑原则的贯彻实施，其效力范围应不局限于第二审，否则难于真正消除上诉人的顾虑，保障其上诉权不受侵害。”
笔者同意第一种观点，认为对于重审案件是否要加重刑罚，要视重审后犯罪事实是否发生变化来决定重审可否加刑。
（二）二审改变罪名与上诉不加刑
被告人上诉的案件，第二审人民法院认定原判决定性不准，必须改变罪名，此时如果改定为比原审之罪较重的罪名，这种情况违不违反上诉不加刑的原则？
笔者认为，改变罪名，并不等于加重刑罚，所以应具体问题具体分析。对于只有被告人一方上诉的案件，二审法院审理认为一审认定的事实准确，只是确定的罪名不准确，二审不能加重被告人的刑罚，这种观点没有争议，都认可这种做法，并且也是符合法律规定的。不过，如果由于罪名的变更需要重新量刑，改变判决则只能从有利于被告人的角度出发，只能减轻被告人的刑罚而不能加重被告人的刑罚。不过，_也有一种观点认为，遇到此种情形，二审法院不宜直接处理，而应当发回原审法院进行重新审理。笔者认为，如果原判决认定的事实没有错误，而只是确定的罪名不准，则属于适用法律错误，属于我国刑事诉讼法第189 条第（二）项所规定的“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”的情形，因而，第二审人民法院可以直接加以纠正。罪名的轻重与刑罚的轻重虽然有所联系，但二者仍然存在区别。
（三）缓刑中的上诉不加刑
一审宣告缓刑的判决，二审是否可以撤销缓刑或者延长缓刑的考验期。对于一审宣告缓刑的判决，被告人提出上诉，第二审人民法院认为缓刑不当，是否可以裁定撤销缓刑，按照原判刑罚执行？或者延长缓刑的考验期？这与不得加重被告人的刑罚即上诉不加刑原则是否相抵触？对此，有一种意见认为，缓刑本身不是刑罚，它是执行刑罚的一种方式。因此，第二审人民法院裁定撤销缓刑，按照原判决刑罚执行，不违背上诉不加刑的规定。另一种意见认为，被告人的缓刑的刑罚和决定执行的刑罚，二者的含义是不同的，缓刑是有条件的不执行刑罚，因此，第二审人民法院采取撤销缓刑的做法，不符合刑事诉讼法第190 条规定的精神。笔者比较赞同第二种意见。
（作者单位：江西省新建县人民法院）
