行凶已造成严重危及人身安全的紧迫危险，没有发生严重的实害后果，成立正当防卫吗？

基本案情 

于某，男，1977年生。

2018年8月27日21时30分许，于某骑自行车在某省某市某路正常行驶，邱某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于某险些碰擦。邱某的一名同车人员下车与于某争执，经同行人员劝解返回时，邱某突然下车，上前推搡、踢打于某。虽经劝解，邱某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于某颈部、腰部、腿部。邱某在击打过程中将砍刀甩脱，于某抢到砍刀，邱某上前争夺，在争夺中于某捅刺邱某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。邱某受伤后跑向轿车，于某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轿车。邱某跑离轿车，于某返回轿车，将车内邱某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于某将手机和砍刀交给处警民警（于某称，拿走邱某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。邱某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于某经人身检查，见左颈部条形挫伤1处、左胸季肋部条形挫伤1处。

8月27日当晚公安机关以“于某故意伤害案”立案侦查，8月31日公安机关查明了本案的全部事实。9月1日，某省某市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，认定于某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于某故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，某市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。

检察机关的意见和理由 

检察机关的意见与公安机关的处理意见一致，具体论证情况和理由如下：

第一，关于邱某的行为是否属于“行凶”的问题。

在论证过程中有意见提出，邱某仅使用刀面击打于某，犯罪故意的具体内容不确定，不宜认定为行凶。论证后认为，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。邱某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。邱某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于某的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。邱某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，邱某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。

第二，关于邱某的侵害行为是否属于“正在进行”的问题。

在论证过程中有意见提出，于某抢到砍刀后，邱某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于某抢到砍刀后，邱某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，邱某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于某此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于某追砍两刀均未砍中，邱某从汽车旁边跑开后，于某也未再追击。因此，在于某抢得砍刀顺势反击时，邱某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。

第三，关于于某的行为是否属于正当防卫的问题。

在论证过程中有意见提出，于某本人所受损伤较小，但防卫行为却造成了邱某死亡的后果，二者对比不相适应，于某的行为属于防卫过当。论证后认为，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，对于危险行为同样可以实施正当防卫。认为“于某与邱某的伤情对比不相适应”的意见，只注意到了实害行为而忽视了危险行为，这种意见实际上是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能实施防卫，这不符合及时制止犯罪、让犯罪不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫的依法成立范围，是不正确的。本案中，在邱某的行为因具有危险性而属于“行凶”的前提下，于某采取防卫行为致其死亡，依法不属于防卫过当，不负刑事责任，于某本人是否受伤或伤情轻重，对正当防卫的认定没有影响。公安机关认定于某的行为系正当防卫，决定依法撤销案件的意见，完全正确。

指导意义 

刑法第二十条第三款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“特殊防卫”。

刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪，保护公民人身权利不受侵害的效果。

适用本款规定，“行凶”是认定的难点，对此应当把握以下两点：一是必须是暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为行凶；二是必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身就是持概括故意予以实施，这类行为的故意内容虽不确定，但已表现出多种故意的可能，其中只要有现实可能造成他人重伤或死亡的，均应当认定为“行凶”。

正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。

需要强调的是，特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此不能作宽泛的认定。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。

裁判要旨 

对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。