贪污罪中的“利用职务上的便利”，包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利吗？

基本案情 

被告人杨某1996年8月任某省某市委常委，2003年3月任某市人大常委会副主任，2000年8月兼任某小商品城某市场（2003年3月改称某某某商贸城，简称某商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。2002年，杨某得知某市某街道某村将列入拆迁和旧村改造范围后，决定在该村购买旧房，利用其职务便利，在拆迁安置时骗取非法利益。杨某遂与被告人王某（杨某的妻妹）、被告人郑某（王某之夫）共谋后，由王、郑二人出面，通过某村王某某，以王某的名义在该村购买赵某某的3间旧房（房产证登记面积61.87平方米，发证日期1998年8月3日）。按当地拆迁和旧村改造政策，赵某某有无该旧房，其所得安置土地面积均相同，事实上赵某某也按无房户得到了土地安置。2003年3、4月份，为使3间旧房所占土地确权到王某名下，在杨某指使和安排下，郑某再次通过某村王某某，让该村村民委员会及其成员出具了该3间旧房系王某1983年所建的虚假证明。杨某利用职务便利，要求兼任某商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、某市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员，对王某拆迁安置、土地确权予以关照。某商贸城建设指挥部遂将王某所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核，上报某市国土资源局确权，并按丈量结果认定其占地面积64.7平方米。

　　此后，被告人杨某与郑某、王某等人共谋，在其岳父王某祥在某村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王某等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王某共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王某分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王某房屋64平方米有误”，要求某市国土资源局更正。随后，杨某利用职务便利，指使某商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到某市国土资源局和某市政府认可，从而让王某、王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨某等人在支付选位费24.552万元后，在某商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨某等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。

　　此外，2001年至2007年间，被告人杨某利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。

裁判结果 

某省某市中级人民法院于2008年12月作出刑事判决：一、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产三十万元。二、被告人郑某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后，三被告人均提出上诉。某省高级人民法院于2009年3月16日作出（2009）浙刑二终字第34号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

裁判理由 

法院生效裁判认为：关于被告人杨某的辩护人提出杨某没有利用职务便利的辩护意见。经查，某某商贸城指挥部系某市委、市政府为确保某商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨某具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

本案中，杨某正是利用担任某市委常委、某市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王某等人虚报的拆迁安置得以实现。

　　关于被告人杨某等人及其辩护人提出被告人王某应当获得土地安置补偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。经查，王某购房时系居民户口，按照法律规定和某市拆迁安置有关规定，不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，其在某村所购房屋既不能获得土地确权，又不能得到拆迁安置补偿。杨某等人明知王某不符合拆迁安置条件，却利用杨某的职务便利，通过将王某所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王某与王某祥分家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨某利用职务便利，杨某、王某等人弄虚作假，既使王某所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土地安置补偿的王某获得了土地安置补偿。《中华人民某国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。王某名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地，某市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨某等人及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。

　　综上，被告人杨某作为国家工作人员，利用担任某市委常委、某市人大常委会副主任和兼任某商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑某、王某以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。杨某还利用职务便利，索取或收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中，杨某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郑某、王某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故一、二审法院依法作出如上裁判。

裁判要点 

1. 贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。

　　2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。