正当防卫必要性判断标准与位阶序列

作者：张鹏成　　来源：检察日报

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我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”笔者发现，司法实践中，有的司法人员对于防卫必要性的理解和认定存在一定程度的异化，没有正确把握防卫必要性的实质含义以及其与防卫结果之间的判断层次和顺序等问题。以该法条为依据，笔者认为，当前，对于防卫必要性的理解把握应当明确以下三个问题：

以实施防卫行为时的情况为标准判断防卫必要性。不可否认的是，司法人员对于案件的评判都是在事后进行的，但是这并不意味着评判角度和立场也是“事后”的，而应以防卫行为发生当时的情况作为判断依据，即以作出防卫行为时为时间节点，结合当时面临的客观情况作出客观、综合的判断。具体的判断方式可以是将防卫人当时所处环境和情况换由一个冷静的第三人来面对，看其在遭受同等程度的不法侵害时是否会采取防卫行为以及会采取何种程度和强度的防卫行为，并且，对于不法侵害行为的判断，除了判断侵害行为发生时的情况，还要判断防卫人面临的危险有没有进一步发展或者加剧的可能，如果存在这种可能，则要允许防卫人针对这种可能所预先作出的防卫行为。因为，只有这样，才有可能避免不法侵害行为接下来所造成的危害结果，而不能要求行为人在危害结果发生后再行防卫。

防卫必要性不等于防卫对等性。所谓防卫必要性，是指在面对不法侵害时，防卫人所实施的防卫行为是否恰当，恰好能够有效、合理地与不法侵害行为抗衡。需要明确的是，从刑法第20条的规定来看，防卫行为只要没有“明显超过必要限度”，就是合理和必要的。这提示司法人员，在对防卫行为是否必要进行判断的时候，不必苛求防卫行为与不法侵害行为处于完全对等的状态，在将防卫行为与不法侵害行为进行比较和衡量时，应该结合案发时的“情景”来考察行为人实施的防卫行为是否为制止不法侵害行为所必需，如果是，即使防卫行为重于侵害行为，甚至按照通常标准来看超过了一定限度，但如果没有“明显超过”，也就不能排除防卫必要性。因为，正当防卫制度的价值内含是“正对不正”“正不应该屈服于不正”，法律之所以作这样的规定，就是为了鼓励公民积极维护自身权益，勇敢地同不法侵害行为作斗争。

对防卫行为必要性的判断应优先于防卫结果。根据刑法第20条第2款规定，防卫行为既明显超过必要限度且同时造成重大损害的才成立防卫过当。有人认为，对于正当防卫是否成立的判断，防卫结果才是关键。对此，笔者认为，在防卫必要性与防卫结果之间，应优先关注防卫必要性，即当防卫人的防卫行为具有合理必要性时，即使造成了严重结果，也可以排除防卫过当的成立。当防卫人的防卫行为不具有防卫必要性时，才需要再对不法侵害方和防卫方的双方利益进行衡量进而得出防卫行为是否过当的结论。诚如有的观点所指出：“在某些情形下需要进行利益衡量，但其是辅助性的检验标准，在逻辑判断上是第二位的。”当然，需要注意的是，判断防卫行为是否过当不能只“唯结果论”，也不应完全不关注防卫结果，只是应该把握好其与防卫必要性的判断位阶问题。

（作者单位：天津市河西区人民检察院）