【广州刑事律师】

国家工作人员向行为人“借款”，行为人按照其要求提供钱款，是否属于受贿行为？

基本案情                      

2018年董某某（另案处理）任职A市国土局局长，2019年3月根据政府指示，该局负责补充耕地工程建设。在该建设工程招标过程中，董某某利用其职权便利，决定不再进行公开招标，而直接对城际建设公司发出邀标并中标，城际公司取得补充耕地工程开发权。

2019年6月工程竣工验收，城际公司共收到工程款230万元。

2019年10月，董某某因涉嫌职务犯罪被监察机关立案侦查，侦查过程中其供认，城际公司在承接补充耕地建设工程项目过程中曾向其行贿。

城际公司法定代表人许某某归案后，向侦查机关供述：自己确实向董某某给付150万元钱款，但是该款项是董某某主动以“借款”为名向其要的，自己知道董某某的真实意思就没有打借款，直接向钱款汇到指定账户。董某某的行为属于索贿，城际公司因被勒索而向其提供财物，同时涉案工程款依据市场价核算，城际公司并未获得不正当利益的，不属于行贿行为。

法院观点

法院认为，根据全案证据：

首先，被告单位城际建设公司在承接涉案建设工程中谋取了“不正当利益”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，行贿人“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。本案中涉案建设工程本应通过公开招标决定承包方，城际公司利用董某某的职务便利，未参与市场竞争而至直接承建该工程的，获取了不正当的竞争优势，由此取得相应建设工程款的，故法院认定其谋取了“不正当利益”。

其次，被告单位城际建设公司实施了行贿行为。根据我国《刑法》关于行贿罪中“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”的规定，本案中行贿主体为单位，系单位犯罪，虽然分则条文中没有明确单位系因受到国家工作人员勒索而给予财物的是否可认定为行贿行为、或作为酌定量刑情节。但是从法益保护的原则上，单位行贿与自然人行贿在实行行为和法益侵害性上并无不同，且单位行贿行为的具体实施也系通过自然人实现，故在单位行贿中，具体行为人受到国家工作人员勒索而给予财物的，也应适用行贿罪的相关规定。而本案中，根据全案证据，国家工作人员董某某确系曾向城际公司以借款为名要求其提供贿赂，但是该行为尚未达到“勒索”的程度，不排除城际公司具有向国家工作人员提供财物以对承接工程表示感谢的行为。故法院结合全案证据，认定被告单位城际公司构成单位行贿罪。

律师分析

本案中需要注意的是，对于行贿罪，我国刑法分则条文中明确规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”而在单位行贿中虽无此规定，但是单位行贿与自然人行贿在罪质上并无不同，具体行为也是有自然人实施，故是否受到勒索而给予财物的认定可适用自然人行贿罪的规定。但本案中较为特殊的是，首先，城际公司在承接涉案工程时未经过正常市场竞争直接中标的，取得了不正当竞争优势，谋取了不正当利益；其次，城际公司虽收到国家工作人员董某某“借款”的提示，但该提示尚未达到勒索财物的程度，城际公司主动向其提供财物的，属于行贿行为。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第三百九十三条单位行贿罪

单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。