【广州刑事律师】
试论余罪自首的认定及其相关问题的探讨
作者：秦大常 黄金波 吴如玉 作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院
来源：中国法院网
前言：本文来源中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
[内容摘要] 本文论述了刑法典第67条第2款规定的“余罪自首”的成立要件。文章首先回顾了我国刑法学界对余罪自首的不同观点，然后具体阐述余罪自首的成立要件，对其主体和“其他罪行”等问题作了深入探讨，明确提出余罪自首中的“其他罪行”应当包括同种罪行，并指出现行司法解释中把同种罪行排除在“其他罪行”之外的弊端。笔者在文章最后建议修改这种司法解释，以充分发挥余罪自首在发现、打击、预防犯罪中的积极作用。
[关 键 词] 余罪自首 主体 其他罪行 司法解释
一、关于余罪自首的理论回顾。
“余罪自首”不是新鲜的事，按理应是我国自首制度的传统内容。《唐律·例律》规定：“因问所骇之事，而别言余罪；亦如之。”我国革命法制史上便有“一罪既发觉，而自首未发觉余罪者，得减所首全罪之刑一等”之规定（《赣东北特区苏维埃暂行刑律》）。但是一九七九年刑法典对此不作规定，使之成为刑法学界与司法实践争议较多的一个问题。现行刑法为了弥补其不足，扩大自首范围，将被限制人身自由后交待未被发觉的罪行明确规定为“以自首论”。从而使在刑法学界长期有不同看法的“交待余罪”问题，终于有了明确的法律依据。
为了更好地理解这个规定，现在我们简要地回顾一下刑法理论界对“交待余罪”的不同观点：
（一）以埋白论：1、自动投案是成立自首必须具备的前提条件。这种情况不具备这一必要要件；2、主动交待自己的罪行是自首行为的一个重要特征，而在押犯或正在服刑的罪犯交待未被恨觉的余罪是出于作贼心虚，是被动交待；3、自首是法定的从宽处罚的情节，而刑法无坦白从宽的规定，二者的界限应严格区分；4、以坦白没有法律根据为由不视为坦白而视为自首不妥，坦白虽不是法定从轻情节，但按惩办与宽大相结合的一贯刑事政策，坦白作为酌定从轻情节也是照样可以得到从宽处理的，不能为了找一个明确的法律依据而将坦白认定为自首。
（二）以自首论：1、刑法只有自首从宽的规定，而坦白从宽无条文明确规定；2、视为自首符合我国对自首的传统看法，唐律及民主革命时期皆有自首余罪的规定；3、认定为自首反映了我国刑法的指导思想，是原则性与灵活性相统一的具体体现。将其视为自首，是我国刑罚的目的决定的；4、被关押甚至服刑的犯罪分子交待未被发觉的余罪的行为，已有了自动投案的成份。人身自由和意志自由不是一回事，一个人失去人身自由后，其意志未必亦随之失去。
（三）折衷说，其中又有三种观点：1、被关押或服刑的罪犯主动交待未被发觉的属于不同性质、不同罪名的他种犯罪的，一般可视为自首；交待属于同种性质、同种罪名的犯罪的，一般可按坦白酌情予以从宽处理。2、犯罪嫌疑人被拘捕以后，交待未被发觉的同种罪行，一般按坦白论处为宜；交待未被发觉的非同种罪行，一般以自首论处；犯罪嫌疑人被起诉后或被判刑以后及服刑期间，出于悔罪又主动交待了未被发觉的罪行，不论是同种罪或非同种罪，都应以自首论处。3、被关押或服刑的罪犯交待未被发觉的异种犯罪的，当然构成自首；交待未被发觉同种罪的，是坦白；发中交待的是未被发觉的重大的同种类犯罪，应视为自首。
现行刑法显然是采纳了第二种观点，但在对“以自首论”的司法解释中又融合了折衷说的观点。笔者认为余罪自首和一般自首具有共同之处。首先，余罪自首属于犯罪未被发觉的自首。虽然犯罪嫌疑人、被告人等已被关押，但其所如实供述的是司法机关尚未掌握的罪行，其供述是意志自由选择的结果，而不是司法机关强迫，具有主动性，是主动归案的表现。这说明它已具备自首成立的两个要件：自动投案和如实供述自己的罪行。其次，两者的本质相同。关于自首的本质，在前面笔者已作论述，即犯罪分子犯罪后主动把自己交付给国家追诉。余罪自首也具有上述本质。这一点可以从“供述司法机关还未掌握的罪行”推断出来。因为在这种情况下，犯罪嫌疑、被告或正服刑的罪犯已在司法机关实际控制之下，失去人身自由，或人身自由受到限制，但其意志并不失去自由，其供述的是司法机关还未掌握的罪行。这可以说是其在对自首从宽制度的认识后而作出的行为选择之结果，体现的是犯罪嫌疑人、被告人、正服刑的罪犯主动将自己所犯的还未被司法机关掌握的罪行交付给国家追诉。例如，某甲因贪污罪，可判有期徒刑7年，另犯有强奸罪，可能判有期徒刑5年。但司法机关只发觉他犯有贪污罪，并不发觉他另犯强奸罪，便只能以贪污罪给他处刑。如果甲在服刑两年后又主动交待了所犯的强奸罪，则意味着他因贪污罪被关押后，又愿意把自己所的犯的强奸罪交给司法机关追诉。再者，设立自首制度的价值取向是在于奖励犯罪人悔过自新、降低司法成本和提高破案率，体现的是刑法的公正性、谦抑性、人道性与功利性的统一。从这个角度去考虑余罪自首，我们便可以其合理性及存在的价值。
二、余罪自首的成立要件
刑法第67条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”余罪自首，属于“以自首论”，意为按自首来处罚。这说明它是准自首，还不是通常说的一般自首，故其要件也较特殊。成立余罪自首必须具备以下两要件：
（一）主体要件。以自首论的主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。所谓强制措施是指按照刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取的逮捕、拘留、监视居住、取保侯审和拘传等强制措施；正在服刑，指正在被执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决确定的死刑（含死刑缓期二年执行）、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。既包括监内服刑，也包括因假释或者保外就医监外执行刑罚的情况。为了更好地理解“以自首论”的主体，有必要对其范围进行深入的分析。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，作为余罪自首的主体是不会有多大争论。关键是“正在服刑”的罪犯的范围包括哪些？
1、正在被执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯系正在服刑的罪犯，这是毫无疑问的。如果仅将其限定于上述范围，则实际上就是将“正在服刑的罪犯”理解成“依法被关押的罪犯”。其实两者在逻辑上属种关系，即正在服刑的罪犯除了被关押的以外，还有不被关押的，诸如缓刑、假释考验期限内的罪犯，其刑罚尚未执行完毕。刑法规定，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行；假释考验期满，就认为原判刑罚已执行完毕。犯罪分子在缓刑或假释考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪没有判决的，均应撤销缓刑或假释，并依照刑法第70条的规定，予以数罪并罚。因此，缓刑、假释考验期限的犯罪分子属于“正在服刑的罪犯”，其如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应当以自首论。对于被判管制的罪犯，是否属于“正在服刑的罪犯”呢？有的认为其虽然也是正在服刑的罪犯，但由于未被认为其虽然也是正在服刑的罪犯，但由于未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，因而其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，应以一般自首论处。笔者不赞同这种观点，该观点把是否“自动投案”当作一般自首与余罪自首的区别，这是值得商榷的，两者主要的区别在于人身自由是否被司法机关所实际控制，其他没有本质上的区别，都是自动把自己交付给国家追诉的行为。管制是刑罚的主刑之一，那么在管制期限内的罪犯当然属于“正在服刑的罪犯”。
2、正在被执行附加刑的罪犯是否也属于“正在服刑的罪犯”？从理论上讲，应当是肯定的，因为附加刑也是刑罚体系的有机组成部分，附加刑无论是被单独适用还是被附加适用，都属刑事处罚。附加刑中的剥夺政治权利，除了管制附加剥夺政治权利的期限与管制的期限相等并同时执行外，刑法明确规定“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算”（剥夺政治权利的效力当然及于主刑期内）。因此，对主刑已经执行完毕，而正处在被执行剥夺政治权利期限内的罪犯或者被单处剥夺政治权利期限的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行的，应以自首论。对于独立适用没收财产、罚金刑或者主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯，能否也是“正在服刑的罪犯”呢？笔者认为，在操作上有一定困难。因为刑法分则的许多条文都有并处没收财产或处罚金刑的规定，主要是经济犯罪，在一般情况下都能顺利执行。但实践中往往由于犯罪分子的财产状况等因素的影响而导致难以执行或不能及时执行。其中罚金刑，刑法第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不能缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚多的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”笔者认为关键要加强执行力度，严格按最高人民法院《关于执行方案》的要求去执行判决，这个问题就会得到很好地解决。因此，对独立适用没收财产、罚金刑或主刑已执行完毕而其附加没收财产、罚金刑尚未实际执行的罪犯如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应以自首论处。
3、余罪自首的主体能否扩大到被采取行政、司法强制措施及劳动教养的人员呢？笔者认为，在劳动教养期间如实供述出司法机关还未掌握的，与被处劳教的违法行为不相同的犯罪行为，或者被采取行政、司法强制措施的如实供述司法机关未掌握的本人的罪行，应以自首论处。因为这种行为已具备了自首的实质要件，同时也有利于提高破案率。对此，可以通过司法解释使之明确下来。
（二）客观要件，即如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。笔者认为应从以下两个方面去理解这个客观要件。
1、“还未掌握”是指：①司法机关不知道犯罪已经发生；②司法机关虽然知道犯罪发生但不知道犯罪人是谁。在司法实践中还存在这种情况，即甲司法机关知道“其他犯罪”的发生，且已查明犯罪嫌疑人是准，但不知道该犯罪嫌疑人已被乙司法机关采取了强制措施，而乙司法机关则不知道该犯罪嫌疑人还有其他罪行。在这种情况下如果犯罪嫌疑人向乙司法机关如实供述已被甲司法机关掌握的“其他罪行”，能否以“司法机关还未掌握”认定呢？在认识上存在分歧，条文中的“司法机关”是泛指全国所有的司法机关，还是仅指犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯供述时的特定的司法机关？笔者认为，从鼓励犯罪嫌疑人自首的立法宗旨出发，对该条文中的司法机关应作狭义的理解。否则，势必会使一些犯罪嫌疑人人为对余罪供与不供一样，顽固不化，继续隐瞒，这样必然使一些“余罪”不能受到及时、有效的处理。
2、“其他罪行”是否包括同样罪行呢？在刑法理论界对此认识不一致,形成两种然相反的意见：第一种观点认为，“其他罪行”既包括与司法机关已经掌握的犯罪在性质或者罪名上不同的罪行,也包括在性质或者罪名上相同的罪行。具体包括：①犯罪嫌疑人、被告人已被司法机关查获的罪行以外的其他罪行；②正在服刑期间的罪犯已被判决处理的罪行以外的其他罪行。第二种观点，认为“其他罪行”不包括同种罪。
持第一种意见的人认为：第一，就“还未掌握的其他罪行“这句话来说，“其他罪行”在字义上是相对于已被查获、被指控的罪行而言的，是指犯罪嫌疑人、被告、罪犯被指控、判刑的罪行之外的罪行。第二，“余罪自首”的实质在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在人身自由受到司法机关控制的不利状态下主动向有关机关交待自己尚未供述的罪行。因此没有必要将“其他罪行”限于“不同种罪行”。第三，排除同种罪行，不利于对审判案件的扩大性突破，也不利于审判后对在押罪犯的悔罪改造。从立法宗旨来看，是鼓励犯罪嫌疑人投案自首，争取从宽处理，有利分化瓦解犯罪。否则，致使一些犯罪嫌疑人产生与其得不到从宽处理，还不如能躲就躲。甚至产生对抗心理。但是，法释[1998]8号，即《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》采纳第二种意见。有的学者认为，对于“其他罪行”是否包括同种罪行，尽管立法上未作限制，从理论上讲自然包括同种罪与非同种罪，但从立法本意讲，原则上是指非同种罪行。这与刑法理论和司法实践中对判决宣告前一人犯数罪是指不同种数罪是一致的。否则给司法实践带来诸多问题。笔者认为其可能是从量刑上的方便来考虑。该解释规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。……与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
在司法实践中，办案人员应当严格遵循司法解释。但从理论上看，笔者认为这种解释是值得商榷的，有讨论的余地。首先，司法解释应当遵循以现行法律明文规定的内容（即法律条文的内涵和外延），作为解释的对象和范围的原则相违背。刑法的内容是法定性、明确性与合理性的统一。从刑法第67条第2款来看，其条文并不把“同种罪行”排除在“其他罪行”之外，否则刑法条文可以直接规定为“……如实供述司法机关还未掌握的本人其他不同种罪行的，以自首论。”刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的。司法解释只能就法律在具体适用中的问题进行解释，不能超越其应有权限进行解释,而法释[1998]8号把“其他罪行”解释为“其他不同种罪行”，这种缩小解释，已超出原条文应有之义，显然是在行使立法解释，而不是司法解释。其次，现行刑法典规定自首、立功等制度，自首、立功是量刑法定情节，但没有规定坦白从宽及其相关制度。尽管坦白从宽是“惩办与宽大相结合”的刑事政策所包涵的内容，在量刑时可以发挥其总的指引和调节作用，但是坦白只是酌定情节，它只有现实合理性而缺乏形成合理性（即法律上的根据）而成为一种“软情节”，自首、立功等是法定情节，在司法活动是必须斟酌的情节。被采取强制措施的犯罪疑嫌人、被告人或者已宣判的罪犯如实供述与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，得到的结果可能是“可以酌情从轻处罚”或“同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。这实际上是把司法机关还未掌握同种罪行作为坦白处理，因坦白从宽缺乏刑法典条文上具体依据，在案件处理上，特别是量刑时未能得到充分重视。何况在司实践中，办案人员往往以“坦白从宽、抗拒从严”来感召犯罪嫌疑人，当犯罪嫌疑人把未被指控的罪行也供述出来，如是同种罪行，不属自首，只是作为酌情从轻情节，这必然会大大加重了其刑事责任，不能得到所谓“从宽”的处理，因此会造成这样的结果：刑法要求“如实供述司法机关还未掌握的其他罪行”，但供述后将被定罪并可能判以重刑；而奸滑不供、无视法律或懂得法律、会钻法律空子的人因知道“供述同种罪行不以自首论处”而不供，可能因案件证据不足逃脱法网。这实际成了对“老实人”的惩罚，对“奸滑者”的放纵。最后，把“其他罪行”解释为“不同种罪行”，必然导致处罚上的失衡，从而严惩影响刑法的公正性。因为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯主动如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，在司法实践中不能作为自首只能作为坦白看待，即使是重大案件，也不具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节；反之，如果其如实供述的是司法机关还未掌握的其他不同种行的，不论罪行轻重，犯罪嫌疑人、被告人或正服刑罪犯皆可享受自首从宽的待遇，在量刑上便具有法定的从轻、减轻或免除处罚的情节，这未免太不平衡。如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，同样也反映了行为人改恶向善的意愿，同样协助了司法机关、减轻司法机关的侦查证明负担，避免连累无辜，保证了刑事诉讼的效益和效率，同样节省了国家的司法成本，为什么不可以作为自首论处呢？甚至如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，其司法的积极意义大于在被通缉、追捕过程中的自首。据以以上理由，笔者认为“其他罪行”应包括同种罪行，尽管法释[1998]8号第四条将如实供述司法机关未掌握的同种罪行以坦白论，并给予一定的酌情从轻处罚，似乎在结果上拉近了如实供述同种罪行与非同种罪行的处罚上的差距，但由于目前刑法典没有坦白从宽的规定，这种司法解释给司法实践带来的缺陷是难以排除的。所以，笔者建议应及早修改这种越权解释，充分发挥自首制度在打击犯罪、发现犯罪、预防犯罪的积极作用。
