【广州刑事律师】

行为人在网络平台上经营彩票，同时将用户投注款存入个人账户的行为，应如何定性？

【广州非法经营罪辩护律师】基本案情

      2019年年初，赵某某建构了一间名为BA网络平台，赵某某对外宣传BA平台的主要经营内容为投注、博彩，从而吸引了大量社会人员在该网路平台上汇款投注。

     在投注之前，相关人员需要预先缴纳一部分的会员费用，注册称为会员后才能在平台上进行投注。赵某某将收取的部分会员费转存到自己个人的银行账户中，若有人员中奖后，赵某某再从自己的账户中将对应的奖金发给中奖人。

【广州非法经营罪辩护律师】法院观点

     法院认为，本案中被告人赵某某违反国家法律规定，未经许可私自对外销售彩票，扰乱市场秩序的，其行为依法构成非法经营罪。

【广州非法经营罪辩护律师】律师分析

    本案中需要注意的是，对于被告人赵某某行为的评价，首先本案中被告人赵某某实施了两项属于刑法构成要件意义上的行为，一是未经许可对外销售彩票；二是将会员缴纳的费用转存至自己的账户中。这两项行为分别构成非法经营罪和侵占罪。

    由于侵占罪属于自诉罪名，因而在没有人告诉的情况下，法院不能主动判处被告人赵某某犯侵占罪，只能将侵占行为作为量刑情节处理。

    但是被告人赵某某隐瞒将会员费转存至自己银行账户的事实，仍对外宣传、销售彩票的，其行为也符合诈骗罪的构成要件，因而出现非法经营罪与诈骗罪的想象竞合，应从一重罪处罚。

【广州非法经营罪辩护律师】相关法律法规

《中华人民共和国刑法》 

     第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

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