【广州刑事律师】

仅违反部门规章的，是否构成非法经营罪

【广州非法经营罪辩护律师】基本案情

    2018年，胡某某和赵某某共同注册成立了某网络小说共享发布平台，其平台在获批出版物经营许可证等相关证件后，并未获网络出版服务许可证。

   随后，胡某某为了提供网络小说阅读收益，在其平台上出版传播大量色情文章，2019年该网站被查封。

【广州非法经营罪辩护律师】法院观点

    法院认为，原审法院判决事实认定清楚，但是适用法律错误，由于《互联网出版管理暂行条例规定》属于部门规章，而非法律，因此对于被告人胡某某、赵某某未依据《互联网出版管理暂行规定》获批网络出版服务许证的行为，不应当以非法经营罪定罪处罚。

    本案中胡某某违反国家规定，以牟利为目的，结伙出版、传播淫秽物品，情节严重，其行为依法构成出版、传播淫秽物品牟利罪。赵某某作为网站的值班编辑，没有接触过网站上发布的淫秽小说，综合其行为的主客观表现，依法对赵某某宣告无罪。

【广州非法经营罪辩护律师】律师分析

    本案中的争议焦点主要在于对于胡某某没有依法获批网络出版服务许可证的行为，是否应当以非法经营罪定罪处罚。

    依据刑法规定，非法经营罪的明确要求违法国家规定，这里的规定应当限定解释为国家法律规定，而不包括地方性法规和部门规章。《互联网出版管理暂行规定》是国家广电总局联合工信部颁布的部门规章，从法的渊源上不属于国家法律，因而基于刑法的谦抑性，不能将违反部门规章的行为严重性与违反国家法律行为的严重性相等同，因而对于本案中胡某某、赵某某等人的行为，不构成非法经营罪。

【广州非法经营罪辩护律师】相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 非法经营罪

    违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

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