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变相吸收公众存款的行为如何认定?

基本案情

2018年7月中旬，项某某在得到AD证券公司的授权后，其在负责的ZX营业部开展工作。项某某以委托理财的名义，通过支付高于银行同期利率的方式大量对外吸收客户资金。

经群众举报，公安机关将项某某依法抓获，经查，至案发，项某某共计吸纳资金30多亿元人民币。

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法院审理

公诉机关认为：被告单位ZX营业部以及被告人项某某违反国家金融管理法规，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

被告人项某某认为：自己以及被告单位ZX营业部是在AD证券公司授权下进行的委托理财活动，并非非法吸收公众存款的行为。

法院认为：关于被告单位以及被告人项某某否构成非法吸收公众罪，应从其行为的主客观表现进行判定。

首先委托理财的特点是：

第一，理财收益无法固定；

第二，盈利或亏损是由违约方承担；

第三，代理方根据委托方的意愿进行理财活动。

而在本案中，ZX营业部对外开展的委托理财活动中:

第一，承诺给用户固定的理财收益；

第二，约定客户只享有收益，不承担风险；

第三，ZX营业部对客户的进行实质支配，不体现客户的意愿。

因此,ZX营业部具备变相吸收公众存款的属性，其行为构成非法吸收公众存款罪。

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律师评析：

根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定，变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

本案中被告单位以及被告人项某某以委托理财为名，在不符合理财实质的情况下吸收公众存款，构成变相吸收公众存款的行为。

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