犯罪预备可罚性的认定及量刑把握
来源：人民法院报 作者：沈芳 作者单位：江西省余干县人民法院
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【案情】
2020年12月4日，黄金灿看到柏树黄家村的“柏树黄家交聊，政府信息通知”微信群内说到修族谱一事，黄金灿说姚秀秀（黄初定儿媳妇）不能进族谱。之后黄金灿与被害人黄初定、黄初安等人在微信群内互骂，黄金灿气不过，在该村微信群中扬言要杀死黄初定一家人，并于2020年12月6日乘车从上海松江返回余干。当天14时13分，黄金灿回到余干县城后在东山大街万客隆超市购买了三把刀具，并入住维多利亚宾馆620房间。后在微信群中说：“某些人，不是说在家里等着吗？你们防御措施做得不错啊！怎么用钉子把门钉死了。不过你们放心我不会像以前一样什么都没做成就被警察带走了，不会像以前一样做没有把握的事情，事情没办成我决不罢休！”2020年12月7日10时许，余干县公安局民警在维多利亚宾馆620室将黄金灿抓获，并扣押三把刀具。
【分歧】
本案争议的焦点集中在被告人黄金灿可否适用减轻处罚或者免除处罚情节、降两格量刑幅度。有以下两种观点：
第一种观点认为，只能降一格量刑幅度。根据刑法第六十三条第一款规定，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第二种观点认为，可以降两格量刑幅度。理由如下：其一，本案被告人黄金灿所犯的是严重暴力犯罪，具有很大的人身危险性，但毕竟没有造成现实的危害后果，降两个量刑幅度符合罪责刑相适应原则。其二，被告人仅有一个减轻处罚情节时，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚；当被告人具有两个以上减轻处罚情节或者一个减轻或者免除处罚情节时，不受减一格幅度刑的限制。
【评析】
笔者同意第二种观点，具体理由如下：
一、实施的是犯罪预备行为而非犯意表示
刑法第二十二条第一款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯意表示是指行为人通过口头、文字或其他方式将自己的犯罪意思表露于外并为他人所知悉的行为。本案被告人黄金灿购买刀具、打探情况的积极行为已经不再是单纯表露犯罪意图，而是为实行犯罪准备工具、制造条件，应当认定为犯罪预备行为。
二、未能着手实行犯罪
犯罪实行的着手是指行为人的行为已经超出了预备行为的范围，进入犯罪的实行行为阶段，在法律效果上产生未遂状态。未能着手实行犯罪，是犯罪预备与犯罪未遂相区分的主要标志。
张明楷教授的观点“实行行为是符合违法构成要件的，具有侵害法益的紧迫危险的行为”。故意杀人的实行行为就是具有类型性地导致他人死亡危险性的行为。本案被告人黄金灿实施的从上海回到余干县、购买刀具、打探被害人行踪等情况，显然不具有导致他人死亡的危险性，其杀人行为仍然处于犯罪预备阶段，还不是故意杀人罪的着手。
三、未能着手实行犯罪系意志以外的原因
犯罪预备之所以未能发展到着手实行犯罪，是由于意志以外的原因。实际上犯罪预备就是预备阶段的犯罪未遂。意志以外的原因是区别犯罪预备与预备阶段犯罪中止的根本标志。本案中，公安干警在余干县城维多利亚宾馆620房间将黄金灿抓获归案，致使被告人黄金灿的犯罪预备行为未能继续深入实行。
四、犯罪预备行为具有可罚性
从我国刑法第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”似乎刑法对预备犯采用的是“予以处罚原则”，对所有预备犯均予以定罪处罚，即使处罚最轻的也是免予刑事处罚。其实不然，由于刑法第十三条在规定犯罪概念时，又同时规定“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因此，司法实践中，对那些情节显著轻微危害不大的预备犯，如一些轻罪的预备犯，不予追究，不仅有依据，而且也是必要的。对预备犯是否定罪，如何量刑，是否从轻，是从轻、减轻还是免除处罚，总的来说，要看其预备行为的社会危害性程度。本案被告人黄金灿实行的是故意杀人罪的预备行为，故意杀人罪系非法剥夺他人生命权的严重暴力犯罪，其预备行为依法应当定罪处罚。
五、降两个幅度刑处罚是适当的
对预备犯的量刑应当从预备行为本身的性质及其危害程度来考察，行为的社会危害性就是行为本身在客观上对社会造成的侵害或者威胁，这包括预备实行的犯罪的性质、所准备的工具类型、制造条件的充分程度、是否造成损害等等。为此，行为人欲实行犯罪的性质越严重、所准备的工具凶险性、杀伤力越大，制造的条件越充分，犯罪对象面临的危险性越大，造成其他损害的，预备行为的社会危害性也就越大，反之则越小。回归本案，尽管被告人黄金灿预备实施的犯罪系严重犯罪，但是其准备的作案工具系杀伤力一般的常见刀具；也没有打探到被害人是否在家的真实情况，说明其制造的条件不够充分；其在微信群两次公开扬言要杀死被害人一家，给被害人做好防患措施及报警争取了时间和机会，被害人面临的危险性相对较小，黄金灿的预备行为也没有造成其他损害后果。对被告人降两个幅度刑处罚，体现了罪刑相适应原则。
