贪污还是兼职取酬？

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基本案情

秦某，中共党员，某镇水利服务站站长。王某，中共党员，某镇水利服务站工程员。李某，中共党员，某镇水利服务站副站长。纪某，中共党员，某镇水利服务站会计。水利工程承建商陈某多次从某镇水利服务站承接水利工程。在秦某任某镇水利服务站站长期间，陈某向秦某提出请水利站为其提供工程技术指导，并愿意向水利站支付费用。秦某与水利站工作人员王某、李某、纪某商量后决定，在陈某承包工程期间，由工程员王某离岗专门为陈某提供工程技术指导。2007年至2011年，陈某共支付给水利站5万元。此款项未纳入单位账目，由秦某、王某、李某、纪某四名工作人员共同私分，其中秦某占有1.85万元，王某占有1.35万元，李某占有1.2万元，纪某占有0.6万元。

　　分歧意见

　　对秦某、王某等水利站四名工作人员将王某为陈某提供工程技术指导而获取的5万元共同私分的行为如何定性，有两种不同意见：

第一种意见认为，秦某、王某等四人构成共同贪污，秦某系主犯。第二种意见认为，秦某、王某等四人的行为违反了《党纪处分条例》第77条关于禁止兼职取酬的规定，构成违规兼职取酬违纪。

　　评析意见

　　笔者同意第二种意见，具体分析如下：

　　（一）秦某等四人的行为不符合贪污违纪的构成要件。贪污违纪是指党和国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污的主体是特殊主体，即党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有资产的人员，依照法律从事公务的人员以国家工作人员论；在主观上是直接故意，而且具有非法占有公共财物的目的；侵犯的客体是党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权；在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。

　　结合本案，从主体上看，秦某等四人作为某镇水利站的工作人员，具备国家工作人员的身份要求。但从客体上看，贪污侵犯的客体主要是公共财物的所有权，而确认王某为陈某提供技术服务所得报酬是否属于公共财物的范畴则需要进一步明确王某的行为是否是履行公务。所谓“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职责。公务不同于劳务，公务具有职权性质，而劳务一般不具有职权内容。从事公务是刑法规定的国家工作人员的本质特征，在确定行为人是否履行公务时，不能简单以是否具有国家工作人员身份为标准，而应当以行为人所实际从事的工作性质是否为履行公务为标准。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确规定：“不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认定为是公务。”本案中，王某在履行水利站职责时具有国家工作人员的主体身份，但其为承建商提供技术服务的行为并非履行职务行为，其行为不应认定为公务。陈某之所以愿意向水利站支付5万元，其原因是水利站的王某为其提供了工程上的技术指导。既然秦某、王某等人私分的5万元并非公款，因此不宜认定为贪污违纪。

　　（二）秦某等人的行为符合违规兼职取酬违纪的构成要件。违规兼职取酬行为的主体是特殊主体，主要是指党和国家机关的党员干部；主观方面是故意；侵犯的客体是复杂客体，既违反廉洁自律制度，又侵犯党和国家机关以及国有企业、事业单位的正常管理活动；在客观方面表现为违反规定，未经批准在各类经济实体中兼职取酬的行为。

　　本案中，秦某等人作为公益性事业单位工作人员，集体研究决定由王某利用工作时间为个体老板提供劳务，王某工作由其他三人分担，并对获取的报酬进行私分，破坏了水利站的正常工作秩序，影响了履行职责的严肃性。因此秦某等人的行为构成违规兼职取酬违纪。（杜维伟 王二林）