网络推广引流行为刑法定性的实践分歧及其消解

来源：人民法院报 作者：葛立刚 公绪龙 祁婷婷

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网络推广引流是电信网络犯罪链条中的一个重要环节，通过电信网络以特定话术、网站宣传等方式引诱潜在受害者，为电信诈骗、开设赌场等其他电信网络犯罪提供导流获客服务。近年来，随着司法机关打击网络黑灰产犯罪力度的加强，网络推广引流类案件在短期内呈一定规模的爆发，但在行为定性包括罪名选择、行为类型确定及与下游犯罪共犯的界限等方面均存在较大分歧。

　　一、非法利用信息网络罪还是帮助信息网络犯罪活动罪

　　该类案件中，有判决将行为人设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者为下游犯罪的实施发布信息的行为，依照刑法第二百八十七条之一定性为非法利用信息网络罪（以下简称非利罪）。也有判决将上述为下游犯罪提供推广引流服务的行为认定为网络帮助行为，从而依照刑法第二百八十七条之二认定为帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）。从罪状描述看，非利罪与帮信罪的显著区别在于，前者不仅可以为他人也可以为自己实施违法犯罪活动而非法利用信息网络，而后者中帮助的对象只能是他人实施的相关犯罪。然而，为他人实施犯罪而非法利用信息网络的，行为人非法利用信息网络的行为对于下游犯罪分子实施的犯罪而言，同样也可能是一种“帮助”行为。非利罪中的设立网站、通讯群组显然也属于帮信罪中的技术支持，非利罪中的发布信息与帮信罪中的广告推广型帮助也存在交叉，且帮信罪中的“帮助”并不局限于法条明确列举的类型，将广告推广以外的发布信息行为解释为“帮助”并不违反罪刑法定的要求。由此可见，两罪的规范本身就存在交叉，从而造成适法分歧。

　　刑法第二百八十七条之一、之二在各自第三款均明确“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，然而非利罪与帮信罪的法定刑完全一致，所以两者发生竞合时根本无法择一重处。但正如上文所述，非利罪与帮信罪在推广引流案件中的适法分歧，根源仍旧在于二者规范本身存在较大程度的交叉关系，所以我们认为二者属于法条竞合而非想象竞合。推广引流行为的核心特征在于对涉违法犯罪信息的传播，但从传播信息的手段看，非利罪是对信息网络的“利用”，其传播信息只能通过信息网络实施；而帮信罪帮助的对象是信息网络犯罪，但帮助行为本身并不局限于网络手段。同时，从规制的危害行为的类型看，传播信息不是帮信罪唯一甚至主要的行为类型，而刑法第二百八十七条之一规定的非利罪的三种行为类型均与信息传播高度契合。故而，相比帮信罪，非利罪系通过信息网络传播涉违法犯罪信息的专属罪名，在网络推广引流案件中二者发生竞合时，应当按照特别法优先的原则，优先适用非利罪。而只有采用信息网络以外的媒介实施的推广引流行为，并达到相关入罪标准的，才可以帮信罪定罪处罚。

　　二、“发布违法犯罪信息”还是“为实施违法犯罪活动发布信息”

　　刑法第二百八十七条之一将非利罪的三种行为类型表述为：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。第（一）项设立网站、通讯群组和第（二）（三）项发布信息的界限是相对清晰的，而第（二）（三）项均属于发布信息，相关司法解释就该两种行为类型也规定了相同的入罪标准。虽然对两者予以区分通常不影响实体处理，但却直接关系相关法律适用的精准性及裁判文书中法条援引的规范性。

　　笔者认为，以上两项规定的核心在于“发布违法犯罪信息”与“为实施违法犯罪活动发布信息”的区别。前者发布的信息必须是违法犯罪信息，即信息本身就以违法犯罪为内容，实践中该类信息的发送对象也系以潜在的违法犯罪分子为主。而后者并无此要求，当然这不意味着第（三）项中的信息就是合法信息，而是该项中的信息不应以“违法犯罪”为主要内容。此处的“违法犯罪”应当采用相关司法解释中的规定，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。对于发布内容系“违法犯罪”以外的信息，仍适用第（三）项的规定，比如虚构证券公司人员身份引诱被害人加入用于实施诈骗的“荐股群”，但虚构身份的“骗”是为了引流，与以非法占有他人财产为目的的诈骗罪中“骗”的涵义显然不同，故前者通常并不属于“违法犯罪”的范畴，因而只能适用第（三）项的规定。

　　三、独立罪名还是下游犯罪的共犯

　　虽然非利罪并未如帮信罪在罪状中明确要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但基于主客观相一致的归责原则，为他人实施违法犯罪活动而提供推广引流服务并构成非利罪的，至少要求行为人对下游犯罪存在主观明知，否则就是客观归罪。此时就存在非利罪与下游犯罪共犯如何区分的问题。

　　应当看到，目前大量司法解释中关于明知型共犯的规定，就是为了破解共犯处理的实践困境，即由证明双向的犯意沟通转向证明片面合意，以降低司法证明难度并实现罪责刑基本相当。但基于电信网络犯罪链条中的部分环节积量构罪的特点，在刑法设置了非利罪、帮信罪等独立罪名后，如果继续采用明知型共犯的认定思路反而不利于罪责统一。比如实践中较多具有增值电信业务经营许可证的相关公司为提高公司销售业绩，承接相关短信营销业务，向全国各地不特定手机用户发送违法犯罪信息。这些公司对下游违法犯罪活动仅有概括的明知，其获益的基础仍然系基于其发送信息的数量，对下游违法犯罪活动其并不掌控、不参与，也不关心。如果将其认定为下游犯罪的共犯，并以下游犯罪造成的结果作为对其处罚的依据，无疑会造成发送相同性质相同数量短信的行为人因为下游犯罪造成危害结果的不同而承担明显不同的刑事责任。

　　鉴于此，笔者认为，在非利罪等独立罪名已经实现刑法相关规制效果的情况下，共犯的司法认定应当回归到其传统的路径中，即只有与下游犯罪行为人存在共谋的，才能成立共犯。如果仅有主观明知，而没有与下游犯罪分子就下游犯罪的实施进行沟通、谋划，不宜认定为下游犯罪的共犯。当然，在成立共犯的情况下，其行为仍然可能符合非利罪的构成要件，此时就应按照想象竞合犯原则择一重处断。实践中，我们既要防止将无共谋的推广引流行为升级为下游犯罪的共犯，也要防止将与下游犯罪分子存在共谋的信息网络利用行为降格处理为非利罪。

　　（作者单位：上海市静安区人民法院）