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刑事从业禁止宣告之探析

来源：人民法院报 作者：王永亮

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为完善预防重新犯罪制度，有效消除便于接近犯罪对象、容易出现诱因等引发再犯罪的职业关联，我国刑法修正案（九）用刑法第三十七条之一创设了从业禁止制度。该法条规定了刑事从业禁止的属性、功能，适用原则及条件，执行主体和保障，并明确了与其他有从业禁止性规定法律、行政法规的关系及适用原则，为有效预防再犯罪提供了制度依据、法律遵循。但实践中，由于重打击轻保护陈旧理念影响，对从业禁止属性、功能理解不到位，对适用条件把握不精准，加之缺乏可供参考的成熟案例，导致刑事从业禁止被大量滥用甚至错用。如何秉持双向保护理念，准确把握刑事从业禁止非刑罚预防措施属性，严格执行刑事从业禁止适用条件和确有必要（不适用不足以预防再犯罪）适用标准，充分发挥从业禁止补漏强调的预防功能成为当务之急。

　　一、刑事从业禁止属性及功能的法律分析

　　根据刑法第三十七条之一第一款、第三款之规定，刑事从业禁止是指人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，对因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚者，在其他法律，行政法规对其从事相关职业没有禁止性或者限制性规定时，禁止其自刑罚执行完毕或者假释之日起从事相关职业三至五年。该制度通过禁止刑满释放或假释人员从事与前罪相关联职业的手段，隔离相关职业对再犯罪带来的诱因、便利及特定义务等机制性影响，弥补预防管理漏洞，有效实现预防再犯罪发生。其意义体现在功能性隔离、预防和补强三个方面。

　　1.隔离功能

　　刑法第三十七条之一第一款关于“禁止其自刑罚执行完毕或者假释之日起从事相关职业三至五年”之规定表明，刑事从业禁止将特定对象与相关职业实现物理隔离，隔离功能是刑事从业禁止最基本、最直接的功能。其针对利用职业便利，或者职业要求的特定义务实施犯罪被判处刑罚者，刑满释放或假释后仍有再犯风险的，用三至五年的时间隔离阻断相关职业带来的再犯危险。

　　2.预防功能

　　刑法第三十七条之一关于“人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”之规定表明，刑事从业禁止制度设立的根本目的在于预防再犯罪，该制度通过从业禁止隔离阻断回归社会特定罪犯与相关职业的特定关联，强化预防治理效能，实现预防再犯罪的目的。且明确必须遵循没有其他较轻的手段消除再犯罪危险不宣告刑事从业禁止不足以预防再犯罪（确有必要）的相当性原则。

　　3.补强功能

刑法第三十七条之一第三款关于“其他法律，行政法规对其从事相关职业另有禁止性或者限制性规定的，从其规定”表明：刑事从业禁止具有对其他法律、行政法规关于从业禁止性规定缺位的补位功能，实现了对从业禁止性规定的全覆盖；刑事从业禁止作为非刑罚预防措施，适用于主刑刑罚执行完毕之后，其功能在于强化刑罚执行效果，故其具有对刑罚执行效果不足的补足功能；当刑事从业禁止规定与其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止性或者限制性规定相一致的情况下则可以宣告从业禁止，实现对预防措施的强调。

　　二、刑事从业禁止适用条件的实践研讨

　　刑事从业禁止需要秉持双向保护理念，准确考察前罪与相关职业的法定关联，刑罚附随效果及相关职业法定关联重现(复制)对再犯罪的影响，坚持不宣告从业禁止不足以预防再犯罪（确有必要性）的适用原则，有效实现预防再犯罪和平等保护就业权的高度统一。

　　1.犯罪与相关职业的内在关联性

　　对前罪与相关职业的法定关联，相关职业与犯罪内在关联对再犯罪的影响及预防再犯罪“需要”之确有必要性的精准考察，是准确适用刑事从业禁止的关键。

　　犯罪与相关职业的法定关联。一是应具备“利用职业便利”或“违背职业要求的特定义务”犯罪与相关职业的法定关联，即行为人的犯罪行为与其所从事的职业之间的内在关联性的具体表现这一“犯罪情况”根据。二是规范的“职业”要件。禁止的职业应限定在国家明确规定的职业范畴内，应将行为人犯罪时所从事职业属于法定职业范畴作为适用刑事从业禁止的前提，并将“相关职业”限制解释为“相应职业”或“原有职业”。

　　相关职业与犯罪内在关联对再犯罪的影响。刑事从业禁止施行于行为人刑罚执行完毕或者假释以后，是根据预防行为人再犯罪的需要，避免其回归社会后短期内再次利用职业便利条件，违背从业法定义务实施犯罪而采取的社会防卫行为。预防再犯罪“需要”应将相关职业与犯罪内在关联对再犯罪的影响作为考察的关键。要将行为人罪前、罪中、罪后情节与行为人所从事职业的内在关联性的具体表现及具体表现对再犯罪的影响作为适用从业禁止的主要依据，即将行为人实施犯罪利用了职业的何种便利，利用的具体方式，职业便利作用于犯罪的机制及效果，或违背职业要求的特定义务的具体内容为何，程度是否严重，特定义务与犯罪有何种关联，对特定义务的违背是如何作用于犯罪等是否存在可被复制，重复再现的可能及可能性大小作为适用刑事从业禁止的判断依据。要将对刑罚执行效果的评估和预测纳入其中，既考虑行为人的人身危险性及刑罚对罪犯人身危险性的消减，还要考虑刑罚的附随后果，如果刑罚的附随后果实际起到预防再犯罪的客观效果，刑事从业禁止则无必要。如国家工作人员因故意犯罪被判刑终身不得再获身份，不具备再犯罪可能；教师因故意犯罪将不能取得教师资格被终身禁止从业，因而刑事从业禁止无须适用，均体现了刑罚附随效果对刑事从业禁止的适用排除。

　　作为非刑罚措施的有益补充与强调，对于从业行为与犯罪行为关联度不高的偶发性犯罪，以及主观恶性不深，人身危险性不大的初犯，偶犯和可塑性较强的未成年人犯罪，考虑行为人刑罚执行完毕后足以消除再犯危险的，不存在需要弥补的“刑罚不足”，自然不存在“预防再犯罪的需要”，无须适用刑事从业禁止。

　　2.刑事从业禁止与其他从业禁止性规定的关系解读

　　依照其他法律、行政法规规定内容，大致可以将从业禁止分为三类：一是禁止担任一定公职，公务员、警察、法官、检察官等特定公职均禁止受过刑事处罚的人员担任。例如，公务员法第二十四条规定曾因犯罪受过刑事处罚的人员不能担任公务员。二是禁止从事特定职业。公证员、教师、律师等特定职业禁止或者限制受过刑事处罚的人员从事。比如教师法第十四条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格，已经取得教师资格的，丧失教师资格。”三是禁止从事特定活动。例如，道路交通安全法第一百零一条规定：“违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。”故此，刑事从业禁止只有在其他法律、行政法规对从业禁止规定缺位，却有适用必要的情况下，才得以适用。若其他法律、行政法规已经规定终身禁业的，如教师法已经对曾故意犯罪的人通过限制从业或者禁授教师资格实现对罪犯终身禁业，刑罚附随效果已经实现犯罪与相关职业关联重现危险的有效隔离，对特定罪犯适用刑事从业禁止系多余重复处分，是对相当性原则的违反，不利于维护法律体系的统一，适用即为错用。是故，刑事从业禁止依法可以并且只可以补位适用和强调适用。

　　综上，刑事从业禁止必须秉持双向保护理念，以预防再犯罪为目的，以犯罪与相关职业的内在关联性的具体表现复制再现可能性、刑罚附随效果及不适用不足以防止再犯罪为法定适用条件，以法律体系完整性为合法性判断基本依据，对刑法第三十七条之一精准把握、对适用条件的准确判断，实现预防再犯罪与平等保护就业权的高度统一。

　　（作者单位：河南省卫辉市人民法院）