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黄某甲生产、销售伪劣产品罪一审刑事判决书

审理法院：　广东省茂名市中级人民法院

案　　号：　（2018）粤09刑初某号

案　　由：　生产、销售伪劣产品罪

裁判日期：　2018年12月14日

广东省茂名市中级人民法院

刑事判决书

（2018）粤09刑初某号

公诉机关广东省茂名市人民检察院。

被告人黄某甲，男，1986年出生。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月26日被刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪于同年2月13日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。

辩护人吴某，广东某律师事务所律师。

广东省茂名市人民检察院以茂检公一刑诉[2018]某号起诉书指控被告人黄某甲犯销售伪劣产品罪一案，于2018年8月1日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，先后于2018年9月21日、11月19日和12月10日在本院公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员吴某、闫某出庭支持公诉。被告人黄某甲及其辩护人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控：被告人黄某甲为谋取非法经济利益，违反国家烟草专卖法规，在明知未经烟草专卖主管部门批准或许可的情况下，无证经营烟草专卖品。2016年8月开始，黄某甲在某网上注册网店，开始以戒烟产品为掩护在网上零散地销售伪劣卷烟。同年9月27日，黄某甲通过微信联系到河南省许昌市的上游厂商“杨先生”，之后，以微信为平台，开始大量购买并销售伪劣卷烟。期间，黄某甲明知从河南省许昌市“杨先生”处以人民币850元/箱价格购买的冠名“罗汉果清肺戒烟灵”等名称的戒烟产品实为掺杂其他成份的卷烟产品，仍大量购买，然后通过茂名市安能物流以人民币1250元/箱的价格分销到全国各地，赚取高额利润。

茂名市公安局与茂名市烟草专卖局根据举报线索，多次展开联合执法行动。2018年1月25日，在黄某甲的分销窝点茂名市某路段安能物流仓库现场查获“植物清肺戒烟灵”2100条、“罗汉果清肺戒烟灵”1600条、“立戒排毒烟”1300条、“汉草清肺戒烟灵”1300条。1月26日在该仓库继续查获黄某甲订购的“植物清肺戒烟灵”100条、“罗汉果清肺戒烟灵”100条。1月30日在该仓库又查获黄某甲订购的“植物清肺戒烟灵”500条、“罗汉果清肺戒烟灵”200条。1月31日在该仓库查获“植物清肺戒烟灵”1000条、“罗汉果清肺戒烟灵”300条、“立戒排毒烟”500条。以上共计查获到9000条烟草物品。

2016年9月27日至案发前，黄某甲从上游厂商“杨先生”处购买到大量的伪劣卷烟产品并予以销售，经广东省质量监督烟草检验站检验鉴定，查获到的9000条烟草物品均为假冒注册商标且属伪劣卷烟，经核价价值人民币1239480元。经依法调查黄某甲的支付宝记录等证据，其与下游客户之间销售伪劣产品的交易金额约为人民币652万元。

认定上述事实的证据有：物证，书证，证人证言，同案人供述，被告人的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、检查、辨认笔录，视听资料，电子数据等。

公诉机关认为，被告人黄某甲为牟取经济利益，非法销售伪劣产品，数量特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究黄某甲的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，提请本院依法判处。

被告人黄某甲在第一次开庭时辩称：1、我是付钱后才有下一批货过来，公安机关于2018年1月25日、26日、30日、31日四次查获的共9千条香烟，这四天的货我没给钱，不能确定是我的；2、起诉书核价查获香烟价值人民币1239480元太高，我不接受；3、我前期销售的大部分是合法电子烟，不全是伪劣产品，直到公安人员告诉我才知道后期销售的是伪劣香烟。黄某甲在第二次开庭时对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，表示认罪。茂名资深刑事律师,广东茂名刑事辩护律师在线咨询

被告人黄某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄某甲涉嫌罪名应当是非法经营罪，黄某甲的行为不符合销售伪劣产品罪的主、客观犯罪构成要件；2、烟草的价格鉴定远高于其实际价值，不具有客观性；3、被告人黄某甲主观恶性较小，所查扣的大量货物没有流入市场，未造成严重的社会后果，涉案烟草虽然品质一般，但是也符合卷烟市场价值，危害相对较小；4、黄某甲没有犯罪前科，是初犯，归案后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，当庭认罪，恳请法院依法对其从轻处罚。

经审理查明：被告人黄某甲未取得烟草专卖许可证，2016年8月，黄某甲在某网上注册网店，销售“戒烟产品”。同年9月27日，黄某甲通过微信与河南省许昌市的上游厂商“杨先生”取得联系，在明知“杨先生”销售的“植物清肺戒烟灵”、“罗汉果清肺戒烟灵”、“立戒排毒烟”、“汉草清肺戒烟灵”为伪劣卷烟的情况下，仍从“杨先生”处以人民币850元/箱的价格大量购进上述伪劣卷烟，并通过微信平台以人民币1250元/箱的价格分销到全国。

茂名市公安局与茂名市烟草专卖局根据举报线索，于2018年1月25日，在黄某甲的分销窝点茂名市某路段安能物流仓库查获黄某甲购进的“植物清肺戒烟灵”2100条、“罗汉果清肺戒烟灵”1600条、“立戒排毒烟”1300条、“汉草清肺戒烟灵”1300条；于1月26日在该仓库继续查获黄某甲购进的“植物清肺戒烟灵”100条、“罗汉果清肺戒烟灵”100条；1月30日在该仓库又查获黄某甲购进的“植物清肺戒烟灵”500条、“罗汉果清肺戒烟灵”200条；1月31日在该仓库又查获黄某甲购进的“植物清肺戒烟灵”1000条、“罗汉果清肺戒烟灵”300条、“立戒排毒烟”500条。以上共计9000条烟草物品。

经广东省质量监督烟草检验站对2018年1月25日查获的“植物清肺戒烟灵”、“罗汉果清肺戒烟灵”、“立戒排毒烟”、“汉草清肺戒烟灵”抽样检验鉴定，该四类产品均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经茂名市烟草专卖局核价，查获的9000条烟草制品价值人民币1239480元。经依法调查黄某甲的支付宝记录等证据，其与下游客户之间销售各类产品的交易金额约为人民币652万元。

认定以上事实，有以下证据：

一、物证、书证

1、被告人黄某甲的户籍资料。证实：黄某甲的身份信息。

2、受案登记表、立案决定书。证实：茂名市烟草专卖局于2017年8月16日向公安机关移交涉嫌利用互联网非法经营烟草线索，公安机关对黄某甲涉嫌非法经营案立案侦查的情况。

3、抓获经过。证实：2018年1月25日被告人黄某甲在茂名市某酒店被抓获的经过。

4、广东省茂名市烟草专卖局证明。证实：黄某甲未持有烟草专卖零售许可证。

5、茂名市烟草专卖局移送资料。主要内容：执法部门根据线索对茂名市某路段安能物流进行执法检查，对查获大批疑似卷烟产品进行扣押、取样送检等执法过程的相关资料和现场图片、物品图片。

6、随案移送清单。证实：随案移送冻结黄某甲银行账户情况，调取到的黄某甲、周某军手机数据，河南禹州安能物流点监控到安某军邮寄货物的视频录像U盘。

7、扣押清单I。证实：扣押到黄某甲的涉案赃款人民币34045元。

8、扣押清单II。证实：黄某甲寄给其上游厂家用于收取货款、户名为黄某才、李某玉、吴某娣、潘某兴的银行卡存入的货款统计资料。

9、调取银行资料。证实：黄某甲用于收付款、户名为黄某娟、吴某娣、潘某兴的银行卡的户主信息、银行流水账目明细。

10、微信聊天记录截图I。证实：黄某甲与上游厂家杨先生关于销售伪劣产品的详细聊天记录。部分聊天记录摘录：①设计的差不多了，还是做绿色包装卖的火；烫金的只是把植物和清肺黑色字烫金。“立戒”今天包出来的有，这两天工人有点少，每天都能包出来，只是数量上不去。我感觉还是烫金的好看；好的，就烫金的，现在开始做可以了，赶在“双11”前出来。②还有那里20只装改成20支装，改黑色字；就这样可以了。“植物清肺”，这四个字用什么颜色，用金色还是用现在的黑色；还是用现在的吧。“植物”这款条装右下角加上和“清肺”这些字上去，字体和“清肺”这款一样大就可以。③这段时间很多商家又说脱胶问题很严重，还有烟丝很松，烟丝少，你改进一下，退货太多。④现在关注度有点大，安全点好，迟点再发过来。以前不用的电语号码都扔掉。无锡那边应该没事了吧；好的，还是多关注一点好，你自己也要当心。⑤江苏、上海、浙江这三个地方查的严，发什么物流都不放心；那就给他们不要发那么多。这三个地方我这边都不给发货了。他们的收货电话，尽量也不要用实名制的。我问过了，他们说那些电话都找不到人的，后面如果需要卡我再叫你发点过来；填实名制的电话，也不能填他们本人的，应该填一个他们亲朋好友的电话，这样电话会更加安全。⑥山东省的不能发货，只有山东在这方面很厉害；你现在还需要在外面躲一下，过了这段时间就应该没什么事儿了。⑦这一段检查太厉害了，我们没货的话，其他人就更没有货了；严查这几天就会过去的，要不严查的话我们还有100件可以发的，被他们查到了一车，人还在里面，不过已经摆平了，人这几天就能出来。⑧还有客户说外包装写着“清”的，打开是“罗”的，好的，我注意一下了。杨生帮我赶两票“植物”的出来然后做其他五款，“植物”的薄荷味帮我稍微做重一点点。⑨建行的卡比较方便，要不我再寄一张工商你先用。我明天再寄一张工商你先用，建行的我后面再找人办。新卡寄过来地址，河南省禹州市，杨某1，170某6081。⑩这段时间原材料紧缺，有些东西都涨价了，再加上上面查得紧。茂名资深刑事律师,广东茂名刑事辩护律师在线咨询

11、微信聊天记录截图II。证实：黄某甲与安能物流周某军关于收发、邮寄相关产品的详细聊天记录情况。部分聊天记录摘录：①昨天五件，今天十件，合计十五件，810已打款，查收。昨天13件，今天3件，共16件合计864元已打款。②昨天9件，486已打款。为了安全起见，明天最后一班车发江浙沪，山东河北今天已停止收货。18公斤的有79件，30公斤的4件，2467元已打款。③收货人姓名、电话、地址，浙江绍兴的周某；湖北宜昌的李先生；河南郑州的张某亮；河北邢台的王某1；江苏宿迁的王某2；江苏无锡的李生等。④北京、浙江、深圳、兴宁等地的物流件数、价格，收货人姓名、地址、电话等信息，物流费用等。⑤物流货物代码、物流费用、收货人信息等。⑥具体的物流清单图片、货物代码、件数、物流费用等详细信息。

12、微信聊天记录截图III。证实：安能物流周某军与黄某甲关于收发、邮寄相关产品的详细聊天记录情况。

13、微信聊天记录截图IV。证实：安能物流周某军与黄某甲关于收发、邮寄相关产品的详细聊天记录情况。

14、微信聊天记录截图V。证实：黄某甲的上游厂家杨先生的微信聊天记录，其中与黄某甲商议交易、邮寄相关产品的详细聊天记录情况。（与黄某甲微信聊天记录基本一致）

15、调取支付宝数据。证实：黄某甲与下游商家分销产品的支付宝交易记录电子数据及调取到的数据光盘。交易金额均为人民币，其中交易明细为：济南某电子公司509020元，李某恩100555.1元，田某中1638957.5元，江某英218635元，戚某亮291900元，祁某202600元，马某芳123300元，郑某玲221000元，王某姣227120元，原某路676100元，陈某路1381510元，黄某雄133820元，田某让140348元，庄某307135元，张某351560元。以上共计人民币6523560.6元。

16、电子证据检查工作记录（一）。证实：侦查机关的技术部门对调取到黄某甲的电子证据进行检查，检查到黄某甲与杨先生、安某周某军的大量微信聊天记录数据；与杨先生通话记录情况；登陆某账号健康戒烟中心；登陆吴某娣、黄某娟、潘某兴、黄某甲的支付宝账号；与金某富、坐等云起等大批微信号聊天记录等情况。

17、电子证据检查工作记录（二）。证实：侦查机关的技术部门对调取到周某军的电子证据进行检查的情况。茂名资深刑事律师,广东茂名刑事辩护律师在线咨询

18、调取证据、支付宝流水。证实：侦查机关依法调取到黄某甲与下游分销商田某中通过支付宝交易的流水记录情况，并经田某中指认后签名确认。

19、入所体检表。证实：被告人黄某甲被羁押到看守所时体表正常。

20、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证实：被告人黄某甲没有犯罪前科的情况。

21、亲属关系的说明、户籍资料。证实：黄某甲与黄某才、李某玉、黄某娟、潘某兴的亲属关系。

22、关于周某军亲笔书写“黄某甲的下家”的情况说明。“黄某甲的下家”的书面材料为周某军亲笔书写提供给侦查机关。

23、在逃人员登记表。证实：侦查机关根据线索依法对黄某甲的上游厂家杨先生的真实身份人员安某军进行网上追逃的登记表。

二、证人证言

1、证人周某军的证言和指认笔录。主要内容：我认识黄某甲，我是安能物流公司的业务员，我负责帮黄某甲发货，我们有业务联系。我从2016年认识黄某甲并帮他发货贩卖烟草。2016年10月黄某甲到我物流公司取货，叫我帮他按他提供的地址转发出去，我按外省1.8元／公斤，省内1元／公斤的价格帮他发货至今。我没有打开看，但知道是烟油，每件货约30公斤，一次3-9件，一天平均发9件货，一个月大约有20多天会发货，这些货发往的地址有10多个地方，我把名字、地址、电话另外抄写提供给公安机关。我和黄某甲是通过微信和电话方式联系的，我的微信号就是手机号。当天公安机关与烟草专卖局联合执法发现假烟后，我害怕手机微信中与黄某甲的聊天会被牵连就删除了记录。经办案人员出示黄某甲手机中微信聊天记录内容，是我亲自发的。黄某甲有时候亲自来发物流，但大部分是通过微信或电话联系发货的。执法人员在我公司查扣了已签收的签收联22张，未签收的签收联6张，植物清肺戒烟灵1700条，罗汉果清肺戒烟灵1200条，立戒排毒烟1100条，汉草清肺戒烟灵1300条，都是黄某甲的，这些货是1月24日晚上回到，准备今天发出去。这批货准备发往：（1）ZW七件，LHG一件，B一件，QF一件，HC-件，LJ一件，共12件。地址：山东省临沂市，高生（131某6094）；（2）LHG一件，HC-件，U一件，B-件，共4件。地址：江苏省宿迁市，李某仁（159某4759）；（3）LHC一件，HC-件，LJ一件，B一件，共4件。地址：浙江省义乌市，吴某红（135某4418）；（4）LHG一件，HC一件，U一件，B一件，共4件。地址：广东省深圳市，慧小姐（135某5815）；（5）LHG-件，HC-件，U一件，B一件，共4件。地址：浙江江结兴市，虞生（138某1172）；（6）LHG一件，HC-件，LJ一件，B-件，共4件。地址：江苏省宿迁市，小七（151某2523）；（7）LHG一件，HC一件，LJ一件，共3件。地址：江苏省宿迁市，陈某（159某4732）；（8）LHG两件，HC-件，LJ四件，B两件，共9件。地址：山东省济南市平，贾先生（130某5617）。其中LHG是“果”，之前在包装上有个“清”字，后来全是英文字母代替，我就按这些英文字母分批发货。黄某甲这批货收货人是“何生”，电话是171某0394，黄某甲也以何生的名义发货，收出货单的电话也是假的。我收到货后打183某2538告知黄某甲。我不知道运送这种烟油是违法的。我和黄某甲是通过支付宝转账交易的，我承包了安能物流的高山片区，物流费我自己收取，之后按0.2元／公斤向公司缴纳佣金。从2016年10月至今，在黄某甲的物流业务上赚取大约6万元。黄先中所在地址属于河西片区承包，黄某甲的收货地址是随便写的，跟片区无关，因为我一直在做他的业务所以就由我收发他的物流。我感觉是烟之类的东西，黄某甲也说是烟油，所以存在侥幸心理，没有检查。我不知道烟油是什么，我不能完全提供黄某甲的物流单，许多已经丢失了。我是2016年6、7月份送物流时认识黄某甲的，2016年10月之前黄某甲没有让我中转货物，我送物流到茂南开发区旁边。与黄某甲接触后他让我帮他存下货再发出去，我觉得可以赚到更多物流费，就同意了。我是在2016年10月份开始帮黄某甲保管中转物流的，但我认为是公司在保管，不是我个人在保管。我一开始就意识到是烟之类的东西，黄某甲说可以戒烟，但我没有打开验视过。黄某甲预留的收件人姓名一直以来都是“何生”，后来加了“刘某”。黄某甲的支付宝打款后会微信告知我查收。我的支付宝账号是134某2058，我实名注册的。目前我收取黄某甲的物流费有二十多万，我实际赚取利润有六万多。黄某甲有叫我帮他到亚风物流、中通物流、鑫兴鹏物流、孟源物流、远成物流提货到安能物流，然后寄运。经出示物流费统计表，我帮黄某甲寄运伪劣卷烟的物流费是221364元，我赚取6万多元。黄某甲没有额外给我好处费。周某军准确辨认出黄某甲。

周某军对公安机关查扣的涉案烟草制品进行指认，确认是黄某甲购买的伪劣烟草。

2、证人田某中的证言。主要内容：黄某甲开某网店，是卖戒烟灵的。2016年初，我先是通过某网店找到黄某甲的网点购买他的戒烟灵产品而认识，然后再添加微信、互留手机号码进一步沟通联系。民警出示的从支付宝调取我（账户20***64）与黄某甲（账户20***87）关于戒烟灵产品的交易流水我已经看清楚，确认无误。交易时间是2016年3月8日至2017年4月18日。交易金额有100多万元，除了民警刚才出示的流水上显示“交易中途关闭（未完成）”之外，其他的交易成功的流水都是我和黄某甲的真实交易记录。这些交易的资金就是我付给黄某甲的货款，具体金额以调查到的为准。在销售的过程中，我们做得越来越大的时候，黄某甲会时常暗示我，或者提醒我这样那样的问题，比如说什么时候要打假，要我注意点，或者什么时候哪里有被查，要我们小心点，有些某网点被屏蔽了，也要提醒一下，等等。我记得2017年“3.15”前（大概是2月），黄某甲在微信上建了一个群（具体群名记不清楚了），在群里会时常讲到提防风险方面的东西，这个时候我是肯定知道是假烟了的。群里有十几、二十人，和我一样都是黄某甲的下家。群里面有一个叫李某恩，根据群里面的讨论，李某恩应该是黄某甲最大的一个下家，其他的人我记不清楚。我知道的网店名称好像叫戒烟体验中心。网店名称可以随时改变，因此现在我不清楚他的网店名称，但ID是永远无法改变的，你们查他的1D应该就清楚了。我与黄某甲之间的关系仅仅限于购买戒烟灵之类的假烟。我向黄某甲购进戒烟灵之类的假烟的价格一般在30元／条以上。买到之后通过我的某网店进行销售，销售的价格是50-65元／条不等。我的销售盈利应该超过10万元，具体记不清楚了。

3、证人许某东的证言。证言内容：我是安能物流茂名地区经理，周某军负责河西区网点，他是承包商兼派件员。周某军将物品从安能寄运出去收取的物流费是由周某军扣除自己的赢利后按规定将物流费上缴公司。周某军交了两万元的押金给公司，另外按每公斤两角收取佣金。周某军帮黄某甲寄运的货物没有在公司内分拆或重新包装，也没有按规定验视过。

4、证人吴某娣的证言。证言内容：我是黄某甲的妻子，我不知道黄某甲做什么。我办过一张银行卡给黄某甲使用，工商银行卡，卡号：62***52。我是在2015年11月前办理的该卡。黄某甲说用这种卡做某生意。他没有跟我说具体做什么生意，黄某甲应该帮我申请过支付宝账号。黄某甲很少给我钱，他经常说没有钱用。我只知道他之前是做电子烟的。茂名资深刑事律师,广东茂名刑事辩护律师在线咨询

5、证人潘某兴的证言。证言内容：黄某甲是我小舅，就是我老婆黄某娟的弟弟。我在2016年下半年的时候借给过黄某甲一张银行卡是工商银行的银行卡，卡号是62***87。在2017年11月底的时候，黄某甲说我借给他使用的银行卡磁条坏了不能用了，黄某甲要求我挂失原来的那张银行卡，换张新卡再交给他使用，于是我于2017年11月27日在工商银行换了张新卡（卡号：62***51），然后当天就交给黄某甲使用。黄某甲说借我卡用于做生意的，我听我妻子说黄某甲是做化肥销售、烟油加工、皮包销售生意的，具体情况我不清楚。

6、证人黄某娟的证言。证言内容：我是黄某甲的亲姐姐，黄某甲以前是做化肥生意，在电子烟厂做烟油加工，还在某上卖过包包，其他我就不清楚了。我之前有申请过支付宝账号，是黄某甲帮我注册的，他说在某上卖包、做烟油加工要用我的支付宝，我的支付宝绑定的是工商银行卡，卡号是62***91。这张卡现在应该是黄某甲在使用，我曾经帮他在工商银行开过一张卡，供他使用，我已经不记得什么时候办的这张卡了，我没有使用过这张卡，里面的银行流水跟我无关。

7、证人袁某丽的证言。证言内容：我在禹州安能物流有限公司工作，是公司的业务员。我的工作地点是禹州市商博城，我们公司有一个叫“杨生”的发货人发货到广东茂名，他在我们这登记的个人信息叫杨某2，身份证号码为411某0809，男性，留的电话号码是171某1101。杨生大概是40岁左右，身高1米7左右，开一辆面包车，经常戴口罩到我们公司发货。有两次杨生通过银行转账给我，我查了一下记录他的卡是民生银行的，交易时间是2017年12月29日和2018年1月21日，交易金额都是3200元，扣除手续费是3177.16元，他卡的尾号是1848。经调取公司视频监控，在2018年1月24日有杨生的记录。杨生开豫Ｋ某6五菱牌面包车过来发货，他戴口罩过来的，进门后在打开水的时候解开过面罩，当天因为他的货比较重，接物流的人要验货，他不愿意就吵了几句，后来没有给他发货。经出示公司电脑截取图片，确定这是杨生。我们能够提供杨生的发货记录，但是因为系统升级，2017年12月29日后的记录比较准，之前的记录比较难查。杨生发货的对象是“何生”或者“刘某”，杨生发货的联系电话是170某7541。收件人何生或者刘某的联系电话是171某0394，170某8050。杨生邮寄的物品据他说是包装袋、保健品之类的，我们在验货问题上确实有疏忽。我们平时与杨生没有往来，他也没有另外给我好处费。以前我们是每次结清物流费的，后来从2017年12月开始就10趟结一次，后来又变成了20趟结一次。2700公斤为10趟，20趟就是5400公斤。我们是1.3元每公斤，10趟的物流费是3600元，20趟的物流费是7200元。我记得的收取杨生的款项是14400元，目前他还欠款2800元。2018年1月24日之后，就联系不上杨生了，他手机关机。我们和杨生都是现金付款，另外两笔他是通过我老公的个人POS机刷过两笔3200元。我老公是柴某圆，他的POS机连接的银行卡是建设银行卡，卡号是62***27。我们没有帮杨生邮寄过香烟之类的东西，大部分他都说是保健品。他曾经说过他还有从其他物流发过货。但他不说具体是哪家。开车来寄货的人说他不是老板，我也不知道他说的是否是真话。因为这个寄货的人经常来，所以我认得他，他经常戴口罩，他说是因为感冒，他也不正眼看我，很少说话。视频中这个人很有可能不是杨生。视频中的人没有跟我讲过他老板的信息，不过他说过民生银行的卡是他老板的，可能这个民生银行卡的主人才是真正的老板（杨生）。他曾经与我公司的几个人一起申请过光大银行的卡，我查了一下，叫安某军，男，身份证号码：，手机号码153某7791。（侦查人员将安某军的人口基本信息通过公安网查询并打印出来给她看），经我辨认，他就是来我公司物流点寄货的人，与视频中的人是同一个人。

三、被告人黄某甲的供述及指认笔录

主要内容：我叫黄某甲，住茂名市茂南开发区，初中文化，户籍地为广东省茂名市茂南区镇盛镇，联系电话183某2538。我因为涉嫌销售有问题的戒烟产品被公安机关带回调查。之所以说是有问题的戒烟产品是因为，第一，当时向上游卖家购进时，上游卖家说不用怕，是戒烟产品，最多被查到时候罚款而已；第二，上游卖家让我自已开银行卡寄给他用于付款；第三，戒烟产品除名字外，包装和里面的东西都与卷烟没有区别。我只当自己是在没有烟草专卖资质下卖烟，知道是违法，不知道这么严重。我没有在实体店卖，只是在某网上卖，而且卖的烟的名字是“罗汉果”、“清肺戒烟灵”、“汉草”等，打的是戒烟产品的招牌。我是2016年10月开始在网上销售打着戒烟产品招牌的烟，有五种：罗汉果、清肺戒烟灵、汉草、本草、立戒。刚开始是做“代发”（即别人在我的某店拍下产品，我接单后在别的店下单，将下家的收货地址、联系方式给他们，让他们直接发货到下家，我从中赚差价），后来河南“杨生”联系我，说他可以直接批发给我，我就固定从他那里拿货。我没有见过“杨生”，也不知道他的厂家叫什么名字，他也没有某地址。近半年我只通过微信卖烟了。“杨生”通过安能物流将烟从河南许昌市寄给我，我在茂名市某路段安能物流的基地接收货物。以前我是自己拿，后来与安能物流的派送员周某军讲好，将烟放在物流点，然后直接寄出去，他答应了。我在安能接收烟的收件人是“何生”和“刘某”，留的电话是171某0394和170某8050。我跟周某军讲过是戒烟产品，他没有要求对我寄出销售的物品进行验视。2018年1月25日在安能物流查获共106箱罗汉果、清肺戒烟灵、汉草、本草、立戒是我的货。进这烟的价格是35元每条，卖出是40至42元每条。我选定安能物流是因我与该物流派件员周某军已经沟通了，当时“杨生”问我是否安全，我说没问题。我不认识安能物流的老板，我只认识周某军，我从“杨生”处购进的卷烟，没有化验过，不能确定其中有没有含有烟丝。我下家的这些烟被查过，我叫“杨生”暂停过发货，“杨生”叫我出去躲一躲。周某军为我中转、发放这些烟，他可能知道，但没具体说过，他没有收取我的好处，也没有验视过这些烟。我是通过我老婆的支付宝账号支付物流费的，我支付给我上家杨生的钱是通过那张卡支付的。我寄出去或者收到的烟是一条十包，一箱五十条，一件两箱，其通过支付宝支付物流费，1.8元／公斤，一件（两箱）为30公斤，物流费54元。我在2016年8月开始在某卖伪劣卷烟，在2016年9月26日添加“杨生”微信后从他那里拿货，在2017年4月开始大量向“杨生”拿货。从他那里拿货所有烟都是17元／条，一箱50条，一箱价格850元。卖给下家是25元／条，下家零售价是40元／条。我知道里面含有烟丝，我抽过这些烟，有薄荷的味道。我寄给“杨生”的银行卡是我姐夫潘某兴和我老婆吴某娣的，他们没有参与我销售伪劣卷烟的行为。我是通过我的银行卡（工商银行）和我姐黄某娟的银行卡（工商银行）转账给杨先生的。下家将钱打给我的支付宝和我老婆的支付宝，然后再转出到我的工商银行卡和我老婆的工商银行卡，如果要支付货款的时候，还要转到我姐黄某娟的工商银行卡。我没有其他同伙。我用过我父亲黄某才的工行卡62***38，我母亲李某玉的工行卡62***71给我的上家使用过，我跟他们说自己做生意要用，我父母不知道我寄卡给别人用。我用过我自己的银行卡打款给过我的上家，但是具体情况我不记得了。

本院于2018年11月28日对黄某甲所做讯问笔录。主要内容：公安机关调取的我和下家之间的支付宝交易记录，有些是和查扣的烟草一样的戒烟产品，有些是电子烟和其他商品，具体都是多少钱我也分不清楚。

黄某甲对公安机关查扣的涉案烟草制品进行指认，确认是其从上家“杨生”处购买、准备转卖出去的伪劣烟草。

四、现场勘验检查笔录、

1、2018年1月25日16时20分至19时00分勘验检查笔录、25日23时至26日0时40分勘验笔录、现场图、扣押清单。证实：在茂名市某路段安能物流经营场所查获涉嫌违法的烟草专卖品立戒排毒烟1100条、汉草清肺戒烟灵1300条、植物清肺戒烟灵1700条、罗汉果清肺戒烟灵1200条，共计4个品牌5300条。在安能物流场内车牌号为赣Ｃ某5的货车查获植物清肺戒烟灵400条、罗汉果清肺戒烟灵400条、立戒排毒烟200条，共3个品牌1000条，以上共计6300条。当事人不在现场，现场负责人无法提供上述烟草专卖品的合法有效凭证。扣押到已签收的物流单据28张。

2、2018年1月26日15时至26日16时勘验检查笔录、现场图、扣押清单。证实：在茂名市某路段安能物流经营场所查获罗汉果清肺戒烟灵100条、植物清肺戒烟灵100条，共计2个品牌200条，当事人不在现场，现场负责人无法提供上述烟草专卖品的合法有效凭证。茂名资深刑事律师,广东茂名刑事辩护律师在线咨询

3、2018年1月30日18时至30日19时勘验检查笔录、现场图、扣押清单。证实：在茂名市某路段安能物流经营场所查获罗汉果清肺戒烟灵200条、植物清肺戒烟灵500条，共计2个品牌700条，当事人不在现场，现场负责人无法提供上述烟草专卖品的合法有效凭证。

4、2018年1月31日9时至10时勘验检查笔录、现场图、扣押清单。证实：在茂名市某路段安能物流经营场所查获罗汉果清肺戒烟灵300条、植物清肺戒烟灵1000条、立戒排毒烟500条，共计3个品牌1800条，当事人不在现场，现场负责人无法提供上述烟草专卖品的合法有效凭证。

5、2018年1月25日16时40分至17时08分搜查笔录、扣押清单。证实：在位于茂南开发区黄某甲的住所搜查并扣押了二维码商标一箱、联想笔记本电脑2台、快递单一批、银行卡10张等情况。

五、鉴定意见

1、茂名市烟草专卖局烟草专卖品核价表I。主要内容：经鉴定2018年1月25日16时、25日23时在安能物流扣押到的疑似香烟物品6300条价值人民币867636元。

2、茂名市烟草专卖局烟草专卖品核价表II。主要内容：经鉴定2018年1月26日15时在安能物流扣押到的疑似香烟物品200条价值人民币27544元。

3、茂名市烟草专卖局烟草专卖品核价表III。主要内容：经鉴定2018年1月30日18时在安能物流扣押到的疑似香烟物品700条价值人民币96404元。

4、茂名市烟草专卖局烟草专卖品核价表IV。主要内容：经鉴定2018年1月31日9时在安能物流扣押到的疑似香烟物品1800条价值人民币247896元。

5、广东省质量监督烟草检验站于2018年1月26日出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》。主要内容：茂名市烟草专卖局在茂名市某路段安能物流扣押到的6300条疑似香烟物品，经取样鉴定，植物清肺戒烟灵、汉草清肺戒烟灵、罗汉果清肺戒烟灵、立戒排毒烟均为假冒注册商标且属伪劣卷烟。

6、上海市烟草质量监督检测站于2018年4月13日出具《鉴别检验报告》[沪鉴2018第336号、沪鉴2018第377号]。主要内容：上海市公安局杨浦分局扣押到黄某甲下游客户田某中的548.2条戒烟灵产品，经抽样送检，均检定为伪劣卷烟。

六、视听资料

安能物流监控视频U盘1个，黄某甲手机电子数据U盘1个，微信聊天记录电子数据光盘1张。

上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，应当作为认定案件事实的证据，本院予以确认。

本院认为，被告人黄某甲无视国家法律，为牟取不正当经济利益，非法销售伪劣产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控黄某甲构成销售伪劣产品罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。公安机关查扣到价值人民币1239480元的9000条烟草产品尚未销售，该部分犯罪事实应属未遂，依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚。根据黄某甲的供述、周某军的证言，以及黄某甲的支付宝交易记录、邮寄烟草的快递单据可以证实，黄某甲已销售出大量的伪劣烟草产品，但销售数额无法查实，该部分犯罪事实应作为从重处罚情节予以考虑。

对于被告人黄某甲的辩解及其辩护人所提辩护意见，经查：1、证人周某军称，被公安机关在茂名市某路段安能物流仓库查扣的9000条烟草属黄某甲所有，被告人黄某甲认可该事实，并对被扣烟草予以指认，且该部分烟草的交易和运输符合黄某甲一贯的交易和运输习惯，故对该事实予以确认；2、黄某甲无烟草专卖许可证而销售烟草产品，构成非法经营罪，同时其销售的烟草产品为伪劣产品，其行为又构成销售伪劣产品罪，黄某甲的一个行为触犯两个罪名，应当择一重罪处罚，故应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。辩护人提出应当以非法经营罪追究黄某甲的刑事责任的辩护意见于法无据，不予支持；3、茂名市烟草专卖局根据国家和广东省的有关规定依法对涉案烟草进行价格鉴定，经鉴定涉案烟草价值人民币1239480元，该鉴定意见符合法律规定，应当作为定案依据。黄某甲及其辩护人称涉案烟草的价格鉴定不具客观性，不应采信的意见理据不足，不予采信；4、被查扣的烟草未流入社会，尚未造成严重社会后果，该部分犯罪事实属犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻处罚。辩护人的该项辩护意见成立，予以采纳；5、被告人黄某甲没有犯罪前科，归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人的该项辩护意见理据充足，予以支持。

综上，根据被告人黄某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：

一、被告人黄某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七十万元。

二、对查扣被告人黄某甲销售的伪劣烟草产品予以没收，由公安机关依法处理。对扣押的涉案赃款予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。茂名资深刑事律师,广东茂名刑事辩护律师在线咨询

审判长　李某

审判员　莫某

审判员　沈某

二〇一八年十二月十四日

书记员　梁某

附适用于本案的相关法律规定

《中华人民共和国刑法》

第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：茂名资深刑事律师,广东茂名刑事辩护律师在线咨询

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。