【广东刑事律师】

包某甲合同诈骗一审刑事判决书

审理法院：　中山市第一人民法院

案　　号：　（2019）粤2071刑初某号

案　　由：　合同诈骗罪

裁判日期：　2019年07月29日

中山市第一人民法院

刑事判决书

（2019）粤2071刑初某号

公诉机关中山市第一市区人民检察院。

被告人包某甲（曾用名包某），女，1966年出生，汉族，大学文化，户籍所在地苏州市。因本案于2018年8月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于中山市看守所。

辩护人陈某1，广东某律师事务所律师。

辩护人陈某2，广东某律师事务所律师。

中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕某号起诉书指控被告人包某甲犯合同诈骗罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

中山市第一市区人民检察院指控：被告人包某甲与其前夫朱某离婚后，经法院调解，被告人包某甲名下位于中山市火炬开发区产由其前夫朱某与其女儿包某1绫共有。2018年3月20日，被告人包某甲隐瞒上述在其名下的房产不具有所有权的事实，与被害人刘某签订房地产买卖合同，约定以人民币1200万元向被害人刘某出售该房产，并收取定金人民币300万元。后被告人包某甲无法向被害人刘某出售该房产，并将收取的人民币300万元定金用于购买保险、出国等。

2018年8月14日，被告人包某甲在中山市东区某公路32号被公安人员抓获。破案后，公安机关冻结被告人包某甲人民币795868.78元、港币570.64元、美元36590.94元、日元10490.61元。

认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等。公诉机关据此认为，被告人包某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同中，没有实际履行能力，诱骗对方当事人签订和履行合同，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人包某甲辩称，其并没有非法占有被害人钱财的故意。

辩护人提出以下辩护意见：被告人包某甲主观上没有非法占有的故意；被告人包某甲客观上并没有隐瞒涉案房产的真实情况。现有证据不足以证实被告人包某甲的行为构成犯罪。

经审理查明：被告人包某甲与其前夫朱某离婚后，经法院调解，被告人包某甲名下位于中山市火炬开发区产由其前夫朱某与其女儿包某1绫共有。2018年3月20日，被告人包某甲隐瞒上述在其名下的房产不具有所有权的事实，与被害人刘某签订房地产买卖合同，约定以人民币1200万元向被害人刘某出售该房产，并收取定金人民币300万元。后被告人包某甲无法向被害人刘某出售该房产，并将收取的人民币300万元定金用于购买保险、出国等。

2018年8月14日，被告人包某甲在中山市东区某公路32号被公安人员抓获。破案后，公安机关冻结了被告人包某甲的银行账号存款。

上述事实有以下证据证实：

1.被害人刘某的陈述，证明2018年年初，其在中山市火炬开发区的某地产看中一套位于火炬开发区的房子。同年3月20日，其与业主包某甲及某地产中介签了房屋买卖合同，并于当日通过交通银行将5万元定金转给包某甲。次日，其通过工商银行转账第二笔295万元的定金给包某甲。合同上约定同年6月1日过户，但是到了6月30日，包某甲打电话给中介说她老公扣着她的房产证，等她拿到房产证才过来过户。同年7月10日，其委托律师到法院起诉包某甲，才了解法院已经把那套房产判给其前夫，因为那套房产还在还贷款，所以一直没有更改房产证上的名字。同年8月2日，其约包某甲出来当面协商，她说等她苏州的房子处置了，就还钱给其，其委托律师去查封她名下的苏州房产时，发现她苏州那套房产已经被法院查封。在与包某甲商量房屋买卖时，包某甲没有说过涉案房子的详细情况，一直都说这套房子过户没有问题。

2.抓获经过，证明2018年8月14日，公安人员在中山市东区某公路32号将被告人包某甲抓获。中山市经济犯罪辩护律师,广东中山资深刑事案件律师

3.户籍材料及苏州市公民主项信息变更、更正证明复印件，证明被告人包某甲的身份情况，2014年4月29日，其姓名由包某2变更为包某甲。

4.房地产买卖合同复印件，证明2018年3月20日，包某甲与刘某签订房地产买卖合同，经纪方为中山市某房地产代理有限公司，合同约定包某甲通过中山市某房地产代理有限公司向刘某出售中山市火炬开发区（某）之物业，约定成交价1200万元，其中定金300万元，签署合同时买方向卖方支付定金5万元，合同生效后两个工作日内再付定金295万元。其中合同第二条显示该房地产产权现状为“因卖方产权证遗失，于2018年3月20日申请补办产权证中”。

5.转账收据及银行电子回单等资料，证明2018年3月20日，梁某3通过交通银行账号向包某甲的中国银行账号转账人民币5万元。次日，刘某的工商银行账号向包某甲的上述账号汇款人民币295万元。

6.中山市不动产登记资料证明表，证明涉案房产座落于中山市火炬开发区（房产证号：Ｃ5××76、土地证号：国（2007）易1537**），土地用途：商业住宅，权利人包某2。备注内容为2013年1月28日存入房地产证异议登记资料。

7.住房证明复印件，证明2018年3月20日，经查档，被告人包某甲名下有一处住房房产记录，房产地址：中山市火炬开发区。中山市经济犯罪辩护律师,广东中山资深刑事案件律师

8.房地产权登记发证审核表、房地产异议登记证明、房地产异议登记通知、复函等资料，证明涉案房产是产权人包某2与朱某婚姻存续期间购买，属包某2与朱某共有财产，因当时只登记在包某2名下，2013年1月22日，朱某对房地产的登记提出异议申请。次日，中山市国土资源局予以设立异议登记并将登记事项记载于房地产登记簿。异议登记期间，不得办理该房地产的变更登记、转移登记或者设定抵押权。

9.离婚证及离婚协议复印件，证明包某甲与朱某于2009年5月18日离婚。离婚时双方对子女的抚养及共同财产进行约定。其中约定涉案房产由双方平均拥有，若变卖，先还所有银行借款和保险公司借款。

10.火炬开发区不动产登记受理通知书及涉案房产用地、方位图复印件，证明2018年3月20日上午10时许，包某甲申请就座落于中山市火炬开发区（房地产权证：Ｃ5××76、国（2007）易153777）的房产申请土地及房屋权属证书补换证登记。

11.个人贷款提前还款申请审批表，证明2018年3月21日，被告人包某甲向工商银行申请提前还款，提前还款类型为全部还款。

12.中国工商银行个人贷款提前还款凭证，证明2018年7月5日，朱某对涉案房产提前还款1071947.64元。

13.民事调解书、调解笔录、生效证明，证明2016年5月10日，本院作出（2016）粤2071民初某号民事调解书，双方经调解，朱某与包某甲就中山市火炬开发区的房地产达成协议，该房产由朱某与包某1绫（双方女儿）共有（各占50%份额），包某甲协助朱某办理房产更名过户等手续，该房产所欠工商银行的贷款本息均由朱某个人承担，与包某甲无关；房产分割款192万元，已支付75万元，朱某应于2016年5月15日向包某甲一次性付清余款117万元。该调解书已于同年5月10日生效，朱某于同年5月13日向包某甲付清117万元。

14.证人朱某手写的情况说明复印件，证明内容为其女儿包某1绫曾向其哭诉，包某甲逼她写过一份文件，大意是要她把属于她的中山房产给包某甲，并表示那时候其女儿已经知道包某甲要偷偷去中山卖房子，并说如果女儿把这事情告诉别人就会遭到包某甲的抽打。2018年6月18日，其去包某甲处接包某1绫时，包某甲不让包某1绫出门，后其报警才接到女儿，包某1绫又向其哭诉说包某甲又逼她写了一个上面类似的东西。包某1绫自6月18日被其接回后精神有些失常，有半夜出门、失踪、家中点火等异常行为。

15.证人朱某写给刘某的信件复印件，证明内容为朱某告知刘某被包某甲骗了，称涉案房产已于2016年5月10日被法院判给其与女儿，房产证在其手上。

16.银行账号交易明细，证明包某甲所持有的的中国银行账户于2018年3月20日收入人民币5万元，次日收入295万元，同年3月27日通过同城跨行汇款的形式转账298万元，同年6月22日收入50万元，6月26日收入45万元；同年6月28日分两次各支出33.3万元，同年7月24日和8月2日，通过该行的理财销售系统各支出10万元，截至2018年8月10日，交易余额为6226.6元；中山市经济犯罪辩护律师,广东中山资深刑事案件律师

包某甲所持有的账号为62×××67的中国工商银行账户于2012年12月7日开户，每月先现存或由朱某汇款，后偿还贷款本息一万多元，账户余额为806元。

17.某银行交易明细，证明被告人包某甲在该银行开设的账户于2018年3月27日转账收到人民币298万元，当天支出2万元；同年4月23日转账支出315758.64元（外汇金额USD49924.64）；转账支出250万日元（缮家款，外汇金额USD25000，汇率USD/JPY107.07）；旅游日本，转账支出10000元等；5月底至6月20日通过提现或POS刷卡支出10余万元，同年6月21日转账支出50万元（重庆，还房贷）、22日转账支出50万元到尾号为2839的包某甲名下的中国银行卡；同年7月27日转账支出205348元（购买安联保险）；同年7月30日定期存款179002.79元，存款投资20万元；次日存款投资41.6万元。

18.出入境记录查询结果，证明被告人包某甲于2018年4月25日至5月25日在日本；同年5月25日至6月14日在新加坡；同年7月26日往返香港。

19.委托代理合同、民事诉状及出具担保函协议书，证明被害人刘某聘请广东香山律师事务所的律师提供法律服务。2018年7月向本院提交民事诉状，诉求要求包某甲实际履行上述房产买卖合同，将涉案物业过户至其名下，支付违约金，承担相关诉讼费用和律师费。

20.被告人包某甲辩护人提供的材料复印件

（一）包某1绫就读学校的信函（含翻译件）及精神状况诊断意见等材料，证明包某1绫的学习及治疗情况。

（二）落款签名为包某1绫的手书授权委托书，落款时间为2018年6月18日，内容大意为包某1绫希望在其名下的中山某新城08区某房产由其母亲处置，希望其母亲拥有对其的监护权、抚养权。

（三）包某甲苏州房产的材料，证明包某甲名下的苏州工业园区某丽苑某幢的房产被查封期限为两年，自2015年9月16日至2018年9月15日止。相关（2016）苏0591执某号执行案件已执行完毕。中山市经济犯罪辩护律师,广东中山资深刑事案件律师

21.被害人代理人提供的苏州工业园区不动产登记簿复印件，证明苏州工业园区某丽苑某幢的产权人为包某甲，建筑用途为别墅。该房根据2015年9月16日苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第某号《协助执行通知书》设定限制转移，限制期限自2015年9月16日至2018年9月15日止。

22.证人孔某的证言及辨认笔录，证明2013年的时候，其公司得知中山市火炬开发区某别墅想出售，其联系业主包某甲（经辨认为被告人包某甲）后将房产挂网代理出售。2017年12月左右，刘某找到其公司商谈购买上述房产。2018年3月20日，包某甲到刘某的公司签订购房协议，刘某当天就转了5万元给包某甲，第二天又转给包某甲295万元。包某甲当时没有房产证，自称遗失了，她还提供了一份补办房产证的申请，并保证在同年6月30日前办好所有手续并过户给买家刘某。在房产证应该可以补办回来的时候，其去国土局查，发现由于朱某提出异议，国土局无法补办房产证。其联系包某甲，告诉她国土局的说法，让她在6月30日前与朱某解决好，不然就违约了。包某甲当时说知道情况了，她会处理好的。同年6月30日，包某甲没有露面，房产证的事情也一直没有办好，无法过户。其公司通过电话和双方协商如何处理违约的事情，包某甲一直让刘某给她点时间，她会处理好事情，刘某也答应了给她一点时间。同年7月26日，刘某给其发送微信信息，里面的内容是朱某与包某甲离婚的调解协议，里面说明房产已经归朱某所有。其意识到问题的严重性，经沟通，她们双方最终约定见面商谈。同年7月30日，其带包某甲去刘某的公司，刘某让包某甲退还300万元或将钱监管在银行，包某甲不同意。刘某提出可以拿出另外的房产抵押，包某甲自称在苏州有一套房产可以抵押。其等人都问过包某甲，苏州房产的产权是否清晰，包某甲说清晰，然后刘某和律师才答应接受抵押，然后再给包某甲一个月的时间，让她和朱某处理好房产的事情后再过户。过了两天，其通过刘某的律师得知包某甲在苏州的房产是法院查封状态，无法办理抵押。同年8月9日，其收到刘某的报警回执微信，后将照片转发给包某甲，并说“买家说打朱某和你的电话都不接”，包某甲说她的电话一直畅通，其让她在立案前找出协调方案。同年8月14日早上，其收到包某甲的信息，说她与买家联系好在买家公司见面，当日其和包某甲一起去到刘某的公司。刘某要求包某甲先还清300万元再谈，其等人没谈多久，就有警察来到将包某甲带去处理。其了解到包某甲跟朱某是2009年离婚，2016年针对中山市火炬开发区某别墅进行过民事调解，双方签订调解书的日期是2016年5月10日。2016年5月10日以后，包某甲没有主动跟其说过房产的房权已经变更，是刘某发微信过来，其才知道的。

23.证人梁某1的证言，证明其系被害人刘某的母亲。2017年年底或2018年年初，其通过梁某2认识了某地产公司，通过他们知道中山市火炬开发区某别墅想出售，其当时想着该房产可以投资，就和中介商谈价钱。2018年3月中旬，经过两三个月的讨价还价，最终定下来以1200万元的价钱买下这套房产，定金5万元，签订付首期300万元（包含定金）。在商讨价钱时，中介和卖家没有说过该处房产产权不清晰，当时都说查档没有问题。其自己没有直接与包某甲联系，都是通过中介沟通的。由于卖家还在供楼，首期款项直接交给卖家，让她去办结供楼，到时直接可以过户。同年3月20日，其在公司和中介、卖家包某甲签订购房协议，由于其女儿刘某还没有房子，其就让该房产签在刘某名下，其也按照协议将300万元转到包某甲的账户。签约当天，中介和包某甲是拿着国土局的查档资料过来的，包某甲当时并没有产权证在手，她说丢了，已经在补办新证。双方协议三个月后到国土局办理房产过户手续，如果卖家违约要赔偿其双倍首付款。同年6月20日左右，中介联系其说包某甲的前夫不肯让他补办新证，包某甲正在和前夫协商，等她解决完了才能办理过户。6月30日以后，其一直要求中介尽快解决，并叫中介约包某甲出来直接谈。2018年7月底，中介和包某甲来到其公司商讨如何解决房产问题，其当时让梁某2和律师帮忙和她们谈，要求包某甲还清首付款和赔偿其等人的损失。包某甲提出她还是想卖掉房子，给她点时间做下前夫的工作卖掉房子。其等人当时想着如果能够买到房子还是比较理想的，就答应给她一个星期的时间，而且其等人当时也通过法院的诉讼查封了该套房产。7月28日，包某甲前夫通过中介联系刘某，说无权查封他的房产。其发现被骗后，由刘某报案。中山市经济犯罪辩护律师,广东中山资深刑事案件律师

24.证人梁某2的证言，证明2018年7月，刘某通过某地产中介约包某甲到梁某1的公司内协商处理房子的事情。当时因为房子不能办理过户，其这方就要求卖方解决房子过户的事情，如果确实不能过户，就把之前的定金300万，按照合同双倍赔偿给其这方，包某甲希望给时间让她处理好，当时答应最多给一个星期时间，等她跟前夫处理好，就要给个明确的答复。其这方觉得不够保险，就要求包某甲提供其他的抵押物。包某甲提出她在苏州有一套房子可以抵押给刘某，换取多点时间去办理房子过户的事情。因看到包某甲没有钱还，其这边也初步同意这样的方案。和包某甲谈完后，刘某委托律师去查询包某甲苏州的住宅，发现那套房子被法院查封了，不能作为抵押物，后来联系包某甲，向其说明详细情况，她说那套房子是因为之前的事情被查封，现在已经顺利解决，可以到苏州解封，然后抵押给其方。之后包某甲一直没有给一个明确的处理方案，其等人协商后，刘某就报警了。

25.证人朱某的证言，证明其是包某甲的前夫，其二人于2009年在老家重庆办理了离婚手续，后于2016年5月10日在法院就中山市火炬开发区的房地产进行财产分割。当时经调解，该房产归其与女儿包某1绫共有，包某甲协助其办理房产更名过户等手续；该房产所欠的银行贷款本息由其个人承担，与包某甲无关，其按照约定于2016年5月13日已经一次性将尚余的117万元未付款通过银行转账到包某甲的银行账户。调解书生效后，该房产的房产证一直都在其手上，由于经济原因，房产欠银行的贷款未还清，所以一直未过户。大概是2018年6月份，包某甲打电话给其说她在卖中山的房子，现在要其签名才行，其就问房子都已经不是她的，她凭什么卖中山的房子，之后其就不管她了。后来其觉得不对劲，就向朋友借钱，于同年7月5日把欠银行的107万贷款本息还清了。其到国土局办理过户手续时得知该房产被法院查封了。接下来，一名叫刘某的女子联系到其，说是跟包某甲签订了房地产买卖合同并支付了300万元定金，后来包某甲一再找借口不办理过户，最终发现被骗。

26.证人甘某的证言，证明其系中山市国土局的工作人员。2013年1月22日，一名叫朱某的男子对中山市火炬开发区的房产提出过异议登记，其当时负责该份异议申请的初审工作，该申请在次日通过初审审批，后面的复审和终审，都是在同一日内审批通过。其单位没有义务通知房屋共有产权人包某2，因为异议申请只有15天有效期，单位工作人员只会在利害关系人包某2来办业务时才告知她。

27.被告人包某甲的供述，证明2009年前后，其向中山市某房地产代理有限公司提供房源（中山市火炬开发区某别墅）出租，并说如果价钱可以就卖掉，当时一直负责跟其联系的是该公司的孔某。2016年5月，其和前夫朱某就上述房产在法院进行财产分割，该房产由其前夫朱某和其女儿包某1绫共有。2017年年底，孔某联系其说有人看中了上述别墅，跟其谈具体的价钱事宜。一直谈到2018年3月20日，已经全部谈好了，其实收1200万元。由于其当时没有房产证，就骗她们说房产证丢了，其答应去国土局补办证件，并约定在同年6月30日到国土局办理过户手续。收钱后，其就带女儿去了日本，4月至5月底一直在日本，后又去了新加坡。同年6月14日回国后，其就打电话找朱某，但是朱某没有听其电话，其就在电话里跟他说卖掉上述房子的事情，但是朱某一直没有回复。期间，中介已经查到其房产存在朱某的异议，叫其联系朱某赶紧处理相关事宜，其一直不敢说清楚具体的事情。同年6月30日，由于朱某一直没有理其，其无法办理过户，就没有来中山。同年7月底，其和孔某去到买家的公司谈，对方要求其还清300万元，其说还不了，还是想办理房产的转让，并向对方提出用苏州的房产作为抵押，让他给其点时间，让其跟朱某协调好办理过户。后来查到其因两年前的一个官司，苏州的房产被法院查封，但那件案件其已用朱某的117万还清了，只是其一直没有去办理解封。由于其家里还有其他事，其就没有及时去办理解封，让梁总他们去办理抵押。同年8月8日左右，孔某发微信给其说买家已经报案，让其抓紧在立案前办理好相关事宜。同年8月14日，其和孔某到买家的公司，准备商谈此事，没谈多久，就有警察来到将其带回公安机关调查。其知道该房产已经不属于其所有，但因为怕以后女儿的权益得不到保障，就私下卖掉房产。在卖房这件事上，朱某没有同意过其卖房。其不知道朱某在2013年进行了房产异议登记，朱某有提供资金给其偿还涉案房产的贷款。

其收取买家300万元后，于2018年3、4月份汇给日本的家某250万日元。同年5、6月份的时候，其带着女儿从日本出发，经停上海到新加坡治疗女儿的精神疾病，花了超过20万元。同年6、7月份的时候，其回到重庆，分别转到其父母的工商银行账号各30多万元，后将该钱换成美金存入其在香港的某银行账号，后用于购买基金产品。其还在某人寿保险公司购买了一款100万元的保险，分五次支付，已经支付了一期20多万元，还在中国银行购买了20万元的理财产品。中山市经济犯罪辩护律师,广东中山资深刑事案件律师

以上证据经庭审质证，本院予以确认。

关于被告人包某甲是否构成合同诈骗罪的问题，经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案被告人包某甲明知涉案房屋虽登记在其名下，但该房产的产权已经进行了分割，其实际没有产权和处分权。其在无实际履行能力的情况下，故意隐瞒上述事实，虚构涉案房屋房产证遗失的情况，使被害人产生了其有涉案房产产权及处分权的错误认识，继而“自愿”的签订房产买卖合同，并按照合同约定履行了支付包某甲300万元的义务。包某甲在收取该300万元后，将该资金用于出国消费、购买保险和银行理财产品等方面，包某甲的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人及辩护人所提相关辩解及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。

本院认为，被告人包某甲无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔。公诉机关指控被告人包某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人所提辩解和辩护意见，经上述分析，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人包某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月14日起至2029年2月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）中山市经济犯罪辩护律师,广东中山资深刑事案件律师

二、责令被告人包某甲退赔被害人刘某人民币3000000元。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  宋某

人民陪审员　  梁某

人民陪审员　  张某

二〇一九年七月二十九日

书 记 员  潘某

林某

卜某