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纪检监察机关办理职务犯罪自首的认定

作者：黄耀奎 郑俊 来源：中国法院网

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近年来，职务犯罪轻缓化处理影响了司法的公信力，降低了司法机关的权威性。在实践中，自首认定失当是造成职务犯罪轻缓化的重要因素之一。为规范司法实践中自首认定，应把握好以下几点。

　　1、准确界定办案机关，防止自首认定失当

　　实践中，自首认定失当导致相当数量案件被轻判。造成这种轻判主要原因是采用狭义的视角来理解办案机关，即办案机关包括检察院反贪部门和其他司法机关，而将纪检监察机关排除在办案机关之外。

　　考察职务犯罪的处理，我们发现许多职务犯罪案件都事先经纪检监察机关查办，再视案情决定是否移送司法机关处理，这基本成了查办职务犯罪案件的前置程序，根据这种规律，应把查办职务犯罪的纪检监察机关纳入办案机关的范畴之内。观察《法发（2009）13号意见》（以下简称“《意见》”）的措辞变化，增加了纪委监察机关采取的“调查谈话、调查措施”；投案的机关也变成了“办案机关”，因此办案机关除了检察院反贪部门，还包括纪检监察机关。

　　2、领会刑事政策变化，严格解释《意见》条文

　　自首制度演变发展过程中，刑事政策的脉络清晰可见。《法释（1998）8号解释》出台基于宽严相济的刑事政策，侧重面在于宽；《意见》出台基于规范自首在量刑中的作用，防止职务犯罪嫌疑人不规范的“法外开恩”，暗含严惩职务犯罪的味道。

　　采取调查措施时，《监察机关调查处理政纪案件办法》三十条规定责令被调查人和有关人员在规定的时间、地点就有关问题作出解释和说明的，应当出具监察通知书，所以在调查措施期间交待犯罪事实的，不能认定为自首。《意见》虽基于严惩职务犯罪出台的，但“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”(Liszt语)，条文规定调查措施和强制措施是两种平行的措施，调查谈话在性质上也应和讯问相当，因此行为人不能一受到调查谈话就失去认定自首的机会，而应该依据不同的情形分别对待，笔者认为行为人在常规性的、例行的谈话时，主动交代自己犯罪事实，存在主动性自愿性，应认定为自首；行为人被个别的谈话、有问题需要说明时，其主观意愿受到约束比较大，不能认定为自首。

　　3、准确理解立法精神，严格区分自首界限

　　行为人是否成立自首，不能生搬硬套司法解释和《意见》，关键是在理解刑法设立自首精神的同时，看行为人交代罪行是否具有主动性和自愿性，自首必须符合两个要件：自动投案和如实交代自己的罪行。

　　（一）主动投案交代自己罪行应认定为自首。《意见》规定“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位…投案的，应当视为自动投案”，行为人主动向属于办案机关的纪委监察机关交代自己犯罪事实，满足自动投案和如实交代自己两个要件，应认定为自首。

　　（二）未受调查交代自己罪行应认定为自首。纪检监察机关事前掌握有关事实和证据，但行为人尚未受到调查谈话或未被宣布采取调查措施，行为人经过教育主动交代自己犯罪事实的，鉴于行为人交代自己犯罪事实存在主动性和自愿性，应认定为自首。

　　（三）交代不同种类罪行应认定为自首。行为人被他人举报，被纪委监察机关采取调查措施后，除交代被举报的犯罪事实，还主动交代纪检监察机关并不掌握的犯罪事实，如果交代的罪行是同种罪行的，可视为坦白；如果交代的是不同罪行，可认定为自首。

　　（四）交代查证不实之外罪行应认定为自首。行为人被举报后，举报内容经查证不属实，被采取调查措施的行为人主动交代了不被纪检监察机关掌握的犯罪事实的。《最高法院法发（2010）60号》文件规定“因特定违法行为被采取行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的应认定为自首”，现在行为人举报内容查证不属实，就是不存在违法行为，此时向办案机关交代自己的犯罪事实应认定为自首。

　　（五）交代未达追诉标准罪行之外罪行应认定为自首。行为人被举报后，根据举报内容经查证的数额没有达到犯罪的追诉标准，被采取调查措施的行为人主动交代不被纪检监察机关掌握的犯罪事实的。根据《刑事诉讼法》十五条的规定，没有达到犯罪追诉标准是不认为犯罪的。此时行为人向办案机关交代犯罪事实，应认定为自首。

　　（作者单位：浙江省衢州市柯城区人民检察院；浙江省衢州市柯城区人民检察院反贪局）