【广州刑事律师】
不同行为被羁押的期限能否相互折抵刑期
作者：肖福林 刘廷轩 来源：中国法院网
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【案情】
2012年2月22日下午，被告人吴从良、张奇、吴天光与高宝金一起驾车从广东省韶关市往江西方向行驶，在南雄市一饭店吃晚饭时，吴从良、张奇与吴天光商议去砸货车玻璃盗窃车内钱财。当晚，三被告人来到江西省大余县工业城附近，吴从良发现有一辆大货车停在中山路饭店门口，见四周无人，即拿上弹弓和钢珠与张奇一起下车，为便于逃跑，吴天光坐在副驾驶室等候。随后，吴从良、张奇来到货车驾驶室旁，由吴从良用弹弓和钢珠将货车驾驶室的左边玻璃窗打碎，再将车内的衣物及证件盗出。二人回到车上后，发现有衣物落在货车旁，张奇便下车将衣物拿回车上，并将从衣服内搜出的人民币5000元交给了吴从良。尔后，吴从良分给张奇、吴天光各1000元，剩余部分放在自己身上。被告人吴天光归案后，协助公安机关抓获同案犯；被告人吴从良、张奇、吴天光分别退缴了赃款人民币3000元、1000元、1000元。
另查明，上诉人吴从良、张奇及原审被告人吴天光曾因涉嫌在赣州市章贡区实施盗窃，2012年3月10日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留并羁押于赣州市看守所，后因该起盗窃尚不构成犯罪，三人于同年3月30日被释放。次日又因涉嫌实施本案的盗窃行为被大余县公安局刑事拘留并羁押于大余县看守所。
【裁判】
江西省大余县人民法院经审理认为：被告人吴从良、张奇、吴天光以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人吴从良起主要作用，系主犯；被告人张奇、吴天光起次要作用，系从犯。鉴于三被告人在归案后均能够如实供述自己的罪行，并退清了全部所得赃款；被告人吴天光协助公安机关抓获同案人，具有一般立功情节，均可从轻处罚；被告人吴从良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚；被告人张奇在缓刑考验期内重新犯罪，应当依法撤销缓刑,对前罪和新罪进行数罪并罚。据此，一审法院均以盗窃罪分别判处吴从良有期徒刑一年六个月，判处张奇有期徒刑一年，判处吴天光有期徒刑七个月。
一审宣判后，吴从良和张奇提出不服一审判决，向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。二人上诉均提出，他们从2012年3月10日至同年3月30羁押于赣州市看守所的20天应当折抵其被判的有期徒刑刑期。
二审法院审理认为，上诉人吴从良、张奇、原审被告人吴天光以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。上诉人吴从良、张奇因涉嫌其他案件而于2012年3月10日被刑事拘留并羁押于赣州市看守所，并于同年3月30日因尚不构成犯罪而被释放。因吴从良、张奇等三人被羁押于赣州市看守所的原因行为与吴从良、张奇被判刑的原因行为不是同一行为，因此，他们在赣州市看守所的羁押期限不能折抵本案的刑期。吴从良、张奇提出应将以上20天从所判有期徒刑刑期内予以折抵的上诉意见无法律依据，不予采纳。因此，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
【分歧】
对于本案中三被告人因一般违法行为（单独不成立犯罪）被羁押于赣州市看守所的日期是否应折抵另一相同性质犯罪行为所判的刑期，二审审理过程中产生两种不同的意见：
第一种意见认为，刑期折抵体现的是当代刑法对人性的关怀和对人权的保障，且现行法律或司法解释并未对此类问题如何处理作出直接具体的规定，根据有利于被告人的刑事司法原则，本案中因违法行为被羁押于赣州市看所的羁押期限应当折抵刑期。
第二种意见认为，因在赣州被羁押与被判刑的原因行为不属同一行为，故对三被告人先前羁押于赣州市看所的期限不应折抵最后定罪执行的刑期。
【评析】
笔者赞同第二种意见。理由是：
一，应当正确理解我国《刑法》第四十七条“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵（有期徒刑）刑期一日”的含义。
1984年12月18日发布并于同日开始执行的《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》规定“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期，羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日……”从该规定可以看出，羁押期限可以折抵刑期的条件是：被处刑罚（有期徒刑、拘役或管制）的犯罪行为与被羁押的原因行为是同一行为。本案中三被告人被判处刑罚的是其在大余县盗窃5000元这一犯罪行为，而其被羁押于赣州市看守所的原因行为是在章贡区盗窃的一般违法行为，两行为虽是同类行为，但不属同一行为，因此根据批复的规定，在赣州市看守所的羁押期限不应折抵本案刑期。此外，最高院的批复属对法律的终极解释和补充，相当于司法解释，与司法解释应有同等的效力，可以认为我国最高审判机关对此类问题作出了较具体的规定。
二，本案三被告人先前被羁押是其对在章贡区盗窃违法行为所应承担的法律后果。
我国《刑事诉讼法》第十五条第（一）项规定，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的，应当撤销案件。第六十五条规定，在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。本案中，章贡区公安分局在发现三被告人在章贡区的行为不构成犯罪的情况下，撤销案件并予以释放符合法律规定。与此同时，我国《国家赔偿法》第十九条第（三）项规定，依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。从上述法律规定可以看出，在某违法行为被确认不构成犯罪的情况下，行为人因该违法行为而被羁押是其对实施该行为所应当承担的不利后果，符合法律的公正原则。我国现行法律对于侦查机关在刑事拘留犯罪嫌疑人并发现其尚不构成犯罪后，是否将一般违法案件移送有关主管机关处理未作明确规定，但笔者认为可以援引我国《刑事诉讼法》第一百四十二条第三款有关检察院决定不起诉的规定，在公安机关作出了撤销案件的决定后，对行为人基于其一般违法行为需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的，公安机关应当移送有关主管机关处理。本案中，由于三被告人在章贡区的盗窃行为显著轻微，且已被羁押20天，公安机关认为不需要再移交有关主管机关对该三被告人实施相应的非刑事处理，符合立法精神。
三，建议相关司法机关采取有效措施预防此类问题的发生。
《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应当法律问题的解释》第五条第（十二）项规定，最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的，应当累计其盗窃数额。本案中三被告人在章贡区和在大余县分别实施的盗窃行为符合上述司法解释的规定，依法应当合并侦查、起诉和审理，而大余县公安局源头上未合并侦查最终导致了本文所述问题的发生。因此，在司法实践中，可以对有关侦查机关提出司法建议，要求严格遵守法律规定，除了已受到行政处罚等处理的某些一般违法行为外，对所掌握涉嫌犯罪的其他同种类行为应合并侦查，一并移交检察院审查起诉。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
