【广州刑事律师】
如何认定退交请托人财物的“及时”性
作者：肖福林 来源：中国法院网
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【案情】
2008年8月，某县公开竞聘小学校长，竞聘中孙某进入了政审程序。同年9月某日晚上，为了感谢时任县教育局长钟某的关照，孙某打电话约钟某到某宾馆后，送给钟某现金20000元。2012年3月3日，钟某知道专案组在同年2月16日找了其后任教育局长黄某谈话，遂将该20000元现金退回给了孙某。经查，黄某案与钟某收受他人财物的行为没有关联；钟某未能提供证据证明存在客观合理事由阻隔其及时退还该2万元。
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【分歧】
本案的争议焦点在于钟某在收受他人财物2万元后，经过3年多的时间才将该2万元退回请托人的行为是否属“及时”退还，也即对最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条“行为人收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。行为人受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退交或上交的，不影响认定受贿罪”的理解问题，而核心是对“及时”一词法律涵义的正确解读。是否“及时”退交涉及罪与非罪等重大问题。对此司法实践中存在两种观点：
第一种观点认为，应当把《意见》第九条第一、二款的规定结合起来理解，即只要行为人在其自身受贿或与其受贿有关联的人、事被查处之前，其主动退交财物，均是及时退交，行为不构成受贿罪，不能以从其接受财物至退交财物的时间间隔长短来认定是否及时。本案中钟某是在与其收受他人财物没有关联的人被查处后、自己被查处前退交的，应当视为及时退交，其行为不构成受贿罪。
第二种观点认为，钟某在收受孙某财物后，未能提供证据证明存在阻碍其退交的不可抗力等合理客观事由，从收受到退交的时间间隔不管有多久，其受贿已经既遂，其退交是既遂后的退赃行为，可对其酌情从轻处罚。
【评析】
笔者同意第二种观点：
首先，对“及时”可根据举证责任倒置原则加以理解。《现代汉语》第五版第635页关于“及时”的解释为“不拖延；马上；立刻”，有人建议借鉴挪用公款的规定，明确规定及时的期限为收受财物后三个月内，也有人认为可以借鉴《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第九条所规定的一个月内，我国多个省市也将财物上交廉政账户的期限设定在收受财物后的一个月之内。但笔者认为上述观点中对“及时”的理解明显与《现代汉语》中“及时”的应有含义相差甚远，且这种定量解释容易姑息迁就接受财物的行为人，笔者对上述观点持保留意见。
笔者认为，认定是否“及时”可以根据举证责任倒置的原则予以确认：即只要行为人提供确凿充分的证据，证明其在从收受财物到退交财物期间确实存在客观合理事由阻止了其退交的，应当认定为及时退交。反之，则应推定为受贿既遂。如在外因公出差的行为人在请托人电话通知已将财物放在其住处后，行为人出差回来后的当天把财物返还请托人，则行为人可以通过提供相关单位要求出差的通知、差旅票据等证据证明其退还的及时性。本案中，钟某从收受到退还该2万元的时间间隔足足有3年多，且未能提供证据证明其在该段时间内确有客观合理的事由阻止了其退还财物，因此，钟某的退还行为不具有及时性，其收受他人财物的行为构成受贿。
其次，对《意见》第九条第一款与第二款，要从立法者赋予其正确涵义的高度结合起来辩证理解。持第一种观点的人认为：应当把《意见》第九条第一款与第二款联系起来理解，即只要行为人在其自身受贿或与其受贿有关联的人、事被查处之前，主动退交财物，均是及时退交，均不构成受贿罪。该观点是对立法者赋予该条文应有涵义的曲解。笔者认为，《意见》规定“及时”退交后，认定行为人不构成受贿，还需要具备另一个必要条件，即行为人是在无非法占有他人财物的主观意志下、无受贿故意下的“及时”退交。而立法者之所以要在第一款后加上第二款，就是基于此考虑，他们考虑到现实中可能存在如下情形：虽然行为人在收受财物后及时退还请托人，但其退交仍有不情愿，主观上并无主动将财物返还请托人的意愿，只是因为发现自己被查处或与自己受贿有关联的人、事被查处，在权衡利弊后，为了掩饰犯罪而被动违心退交，这种情形下的退交，根据第二款的规定，即使当天收受当天退交，仍然不影响受贿罪的成立。
综上分析，笔者认为，行为人在收受财物后及时退交，是否构成受贿，主要可以从以下正反两个方面加以概括：一是行为人在其自身或者与其受贿有关联的人、事查处之前及时退还的，此时行为人的行为不构成受贿罪；二是行为人在其自身或者与其受贿有关联的人、事查处之后，为掩饰犯罪而退还的，不管是否及时，不影响受贿罪的成立。本案中，钟某虽然是在其自身被查处之前将2万元退还请托人孙某，但因其退还不具有及时性，其行为仍然构成受贿罪。
（作者单位：江西省赣州市中级人民法院）
