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洗钱犯罪的演变与实践认定中的两个问题

作者：王新　　来源：检察日报

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□应该辩证地看到，洗钱犯罪经过演变与发展，具有很强的独立法律属性，从危害性层面看已经“成人化”，在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的“脐带”，不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物。

□从“明知”的程度看，“明知”可以划分为“必然知道”与“可能知道”，据此就应指导和要求司法人员不能将“明知”的认定仅仅局限在“必然知道”的绝对性标准，也可以适用“可能知道”的概率性标准。

鉴于洗钱犯罪时有发生，1997年修订刑法时，在第191条首次专门设置了洗钱罪。对于洗钱罪的上游犯罪，该条确立了由毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪组成的“三罪”鼎立格局。为了惩治恐怖活动犯罪，刑法修正案（三）第7条对洗钱罪进行以下两处修改：第一，在洗钱罪的上游犯罪范围中，增加了恐怖活动犯罪；第二，对于单位犯，在法定刑上增加“情节严重”的档次。后来，在2006年6月通过的刑法修正案（六）中，再次对洗钱罪予以修订，这表现为继续扩张上游犯罪的类型，增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三种类型的犯罪，由此形成了目前洗钱罪的七种上游犯罪框架，成为我国打击洗钱犯罪的核心罪名。2009年，最高法颁布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对司法实践起到了有力指导作用。

在我国已建立比较完备的反洗钱刑事法律体系的基础上，对洗钱犯罪的打击力度也在不断加大，但是，面对洗钱犯罪危害性不断扩大的趋势，仍然需要进一步强化对打击洗钱犯罪的重要性之认识，在司法实践中更好地落在实处，提升司法实践效果。

进一步强化打击洗钱犯罪的司法理念。司法理念是无形的，却是司法实践的灵魂，指引着司法操作。在司法实践中，有的司法人员认为洗钱是下游犯罪，完全依附于上游犯罪，由此产生“重上游犯罪，轻下游犯罪”的落后司法理念。2020年7月，最高检颁布《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，明确提出加大惩治洗钱犯罪的力度，切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。具体而言，在观念上强化司法人员对打击洗钱犯罪重要性的认识，首先需要司法人员辩证地理解洗钱与上游犯罪之间的关系，在肯定两者之间先前存在紧密联系的同时，更应该动态地看到洗钱在后期的发展中，开始具有自己的独立属性，其危害性已经上升到危害国家安全的高度，这在一定程度上甚至超越了对上游犯罪的法律否定评价。而且，从实践效果看，加强对洗钱犯罪的查处，有利于切断上游犯罪行为人的利益驱动力，这是从根本上打击上游犯罪的最佳策略，可以起到釜底抽薪的作用。最后，更为重要的是建立起长效的工作机制，要求在办理上游犯罪案件时，必须同步审查是否涉嫌洗钱犯罪，而且将其纳入结案报告审查中的一个必备内容。

程序意义上的独立：上游犯罪的“事实成立说”。从行为对象看，上游犯罪产生的所得和收益（俗称“黑钱”“赃钱”），是洗钱犯罪成立的条件之一。由于在“所得和收益”之前冠以“犯罪”的限定，故在司法实践中存在一种静态的狭隘认识：只有当上游犯罪经过生效判决的确认后，司法机关才能启动对洗钱犯罪的查处和认定。这种认识实际上是将洗钱犯罪作为上游犯罪的完全依附物，一切以上游犯罪的成立作为风向标。对此，我们应该辩证地看到，洗钱犯罪经过演变与发展，具有很强的独立法律属性，从危害性层面看已经“成人化”，在很大程度上已经剪断了其与上游犯罪的“脐带”，不能再将洗钱机械地理解为上游犯罪的附属物。同时，该认识还涉及到刑事程序中的重大问题，会导致对洗钱犯罪的查处要“坐等观望”上游犯罪的审判发生法律效力，致使上游犯罪与洗钱犯罪的查处会出现“剪刀差”现象，这就必然会出现查处严重滞后的司法操作局面，从而大大影响对洗钱犯罪的司法打击效果。

对于上述认识偏差问题，考虑到在实践中存在上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情况，而且在审判洗钱犯罪时可以一并审查上游犯罪事实是否存在，有关国际法律文件也没有对是否存在上游犯罪作出程序要件的限定，在此情形下，如认为一律要求对上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪，既不符合立法精神，也不利于刑事打击。在此基础上，《解释》第4条规定：洗钱犯罪“应当以上游犯罪事实成立为认定前提”，并且细化地提出了“三个不影响”的规定。由此可见，《解释》对于与查处洗钱犯罪紧密相关的上游犯罪，采取了“事实成立说”的立场，而不是以“罪名成立”为标准，赋予洗钱案件审理程序的相对独立性。这表明对于洗钱犯罪的查处，可以与上游犯罪是否经过刑事裁判相脱钩，在刑事程序上可以与上游犯罪进行同步查处。

“明知”：高标准的主观认定之改善。从实然规定看，在刑法第191条的罪状表述中，使用了“明知”“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的术语，这是长期以来司法实践的认定难点，也是严重制约司法机关查处洗钱罪最为棘手的问题。《解释》最为重要的内容是为了解决洗钱犯罪中“明知”的认定问题，在第1条第1款规定“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。在《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等国际性法律文件中，对于洗钱罪的主观构成要素，均规定可以从客观事实情况予以推定。从一般认定的原则看，《解释》与它们是保持一致的，也沿袭我国司法实务所坚持的客观推定立场。而且，为了便于司法操作，《解释》还在第2款将当时司法实践中反映普遍和成熟的客观事实列举出7种具体情形，作为推定“明知”成立的证明标准，检察机关只须证明其中之一，即完成举证责任。同时，该款又加入“但有证据证明确实不知道的除外”之“除却规定”，允许被告人进行反驳，以便有效地防止客观推定的绝对化，由此形成了“可反驳的客观推定”的司法解释范式。

然而，从司法实践的效果看，关于推定主观“明知”的规定，存在“高标准”的主观认定问题，需要从立法与司法层面予以解决：（1）在立法上取消刑法第191条罪状中“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的措辞。这一术语是与洗钱的客观行为方式紧密相连，不可分割的，在刑法教义学上可以归入客观构成要件要素的范畴。但是，如果单纯地从字面上理解该术语，司法人员很容易将其纳入目的犯的范畴，从而不必要地加重举证责任；（2）在目前《解释》第1条第2款第2项至第5项，规定了可以推定“明知”成立的四种情形，可以将其概括为四个“没有正当理由”，这主要是出于科学、严谨和审慎方面的考虑，以避免因绝对化表述而导致可能冤及无辜、客观归罪或者有罪推定的批评。但是，上述冠以“没有正当理由”的规定，实际上是对四种异常行为推定“明知”成立标准的“二次限定”，这必然会加重司法机关的举证责任；（3）由于刑事立法与司法解释需要较长的时间周期与复杂程序，在此情形下，可以先行由两高出台指导性案例，发挥其“轻骑兵”的功能，指导司法机关对于“明知”的具体认定。特别是从“明知”的程度看，“明知”可以划分为“必然知道”与“可能知道”，即对于黑钱的认识，行为人包括知道“肯定是”与“可能是”两种情形，据此就应指导和要求司法人员不能将“明知”的认定仅仅局限在“必然知道”的绝对性标准，也可以适用“可能知道”的概率性标准。

（作者为北京大学法学院教授）