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行为人非法经营药品中包括保健药品，认定非法经营数额时，扣除保健药品数额吗？

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基本案情                      

2019年年初，胡某某从他人手中继受奥麦科技有限公司，该公司的经营范围为医疗机械。胡某某接手该公司后，明知该公司经营范围不包括药品、亦未取得药品经营许可证件的情况下，辞退原公司员工，雇佣蒋某某等人，利用社交平台向消费者推荐药品、保健药品及医疗器械，与消费者达成购买合意后，消费者付款至胡某某个人账户，胡某某收到钱款后与蒋某某等人分成。

2019年因他人举报，胡某某等人无证销售药品的行为被查获，公诉机关以被告人胡某某、蒋某某等人涉嫌非法经营罪为由，依法提起公诉。

庭审中，被告人胡某某的辩护律师提出如下辩护意见，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名认定无异议，但是在犯罪金额的认定上，其对外出售的货物清单以及银行转账凭证中包括保健药品，对于销售保健药品获得的金额不属于非法经营数额，应予扣除。

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法院观点

法院认为，本案中被告人胡某某、蒋某某等人违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证的情况下，非法从事药品经营的，其行为依法构成非经营罪。被告人蒋某某等人明知被告人胡某某不具有药品经营资格，仍按照胡某某指示，帮助其从事药品经营行为的，与被告人胡某某共同构成非法经营共同犯罪。

关于被告人胡某某辩护律师提出的抗辩意见，根据我国药品管理法规，行为人从事药品生产、销售等行为的，必须持有药品经营许可证。而保健药品不属于我国法律规定中的药品，经营保健药品的不需要获得药品经营许可证。

因此，对于被告人胡某某经营保健药品所获得的收入应从非法经营数额中予以扣减的辩护意见，于法有据，法院予以支持。但是根据全案证据，无法具体认定保健药品的销售金额，据此法院在认定现有非法经营数额的基础上，酌情予以从轻处罚。

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律师分析

本案中需要注意的是，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治的、用法和用量的物质。

我国法律明确规定从事药品经营的，必须取得药品经营许可证。但是保健药品不属于药品，从事保健药品经营的不需要获得药品经营许可证，故经营保健药品获得的金额亦不属于非法经营数额，在计算犯罪金额时应予扣除。

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相关法律法规

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

第七条第一款　违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。