【广州刑事律师】

国有企业人员与他人设立同类型公司，并将原属于国有企业的经营招揽至其同类型公司，是否构成犯罪？

基本案情                      

2017年许某某任职A市工业研究设计院副院长，主要负责承接、洽谈商务楼宇、加油站等建设项目办公区域建筑的设计业务。2019年3月，许某某与其同学陈某某、段某某三人共同出资成立了鑫梦商业设计有限公司，经营范围与其在Ａ市工业设计院主管业务范围相同。

鑫梦公司成立后，许某某陆续将原属于工业设计院的承接设计业务，招揽至鑫梦公司，指示发包方与鑫梦公司签订研发设计合同。

２０１９年７月，经他人举报，许某某被立案侦查，２０１９年１０月，公诉机关以被告人许某某涉嫌非法经营同类罪依法向法院提起公诉。

法院观点

法院认为，本案中Ａ市工业研究设计院系国有企业，许某某作为该研究设计院副院长，符合非法经营同类罪的主体要件。被告人许某某在担任工业研究设计院副院长期间，利用其职务之便，将其代表工业研究设计院与发包方洽谈的项目，招揽至其与他人设立的同类型商业设计公司，指示发包方与商业设计公司签订合作合同，并收取设计费用，应当认定其非法经营同类营业获取了非法利益，数额巨大，其行为已经构成非法经营同类营业罪。

但是考虑到，许某某被立案侦查后，发包方已经通知鑫梦公司解除合同并重新与工业研究设计院签订合同，涉案合作合同并未实际履行，并未给国有企业造成实际损失，被告人许某某在案发后积极退赃，配合调查，犯罪情节显著轻微，认罪态度良好，法院决定对被告人许某某免予刑事处罚。

律师分析

本案中需要注意的是，非法经营同业营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理，利用职务便利自己经营或为他人经营与其所任职的公司、企业同类的经营业务，获得非法利益，数额巨大的行为。本罪所保护的法益是公平的交易机会和国有公司、企业高级管理人员职务行为的正当性。

本案中，被告人许某某在担任国有企业——工业研究设计院副院长期间，与他人共同经营与所任职的公司、企业同类经营业务，并且将原属于工业设计院的经营项目转移由商业设计公司承接，并收取他人设计费用的，其行为依法构成非法经营同业营业罪，已经既遂。但是考虑到该设计费用系为预先支付的合同定金，具体设计行为并未实施，合同未实际履行，故法院综合考虑行为人犯罪情节与认罪态度，判决对其免予刑事处罚。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第一百六十五条【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。