【广州刑事律师】

行为人在国家出资的公司中担任部门经理的，是否成立职务犯罪？

基本案情                

       2019年年初，杨某某任YH公司销售部门经理一职。在其任职期间，杨某某让合作企业虚报组织各项大型会议的费用，套取公款，将高于实际开销的金额用于个人消费。

       2019年3月，杨某某再次以相同的方式套取公款，将高于实际开销的金额作为奖金分给部门同事。 

法院观点

        法院认为，本案中YH公司系国家出资并控股的企业，被告人杨某某作为YH公司的销售经理是经过公司党委会开会决定的，因而被告人杨某某属于在国家出资并控股的企业中的国家工作人员，其以非法占有为目的，通过让他人虚报会议费用的方式，侵吞、骗取公共财产用于个人消费的，其行为依法构成贪污罪。

       对于被告人杨某某套取公款后分给部门同事的行为，法院认为，此行为符合私分国有资产罪的构成，但是由于私分国有资产罪中的主体要件仅限于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。而本案中YH公司属于国家出资并控股的企业，不属于刑法规定的私分国家资产罪的犯罪主体，因而被告人杨某某的行为不构成私分国有资产罪。

律师分析

       本案中需要注意的是，对于被告人杨某某将单位公款私分给部门同事的行为，由于YH公司不符合私分国有资产罪的主体要件，因而无法追究被告人杨某某该行为的刑事责任。虽然客观上被告人杨某某的行为具有一定的社会危险性，具有一定的负面评价，但是由于其行为并不符合规范刑法下成立犯罪的构成要件，因而在罪刑法定原则上，应当保持刑法的谦抑性，将具体行为与刑事规范对接，在符合构成要件该当性的情况下，才能追究被告人的刑事责任，对于不符合构成要件的行为，即没有刑事违法性，不能认定为犯罪。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》 

第三百九十六条 私分国有资产罪

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。

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