【广州刑事律师】
非法集资犯罪的定性及立法完善
作者：胡东海 来源：中国法院网
前言：本文系对非法集资罪的定性及立法完善分析，文章来源人民法院报，广州非法集资罪辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
【内容简介】：随着社会经济的快速发展和市场经济体制改革的不断深化，以资金为导向的经济活动日渐活跃，民间资本的庞大性也不断地突显出来。民间资本拥有者并不希望以银行存款等方式来管理自己的闲置资金，于是，高利润回报的资金管理方式应运而生。
这样的市场环境，正是非法集资犯罪行为产生的温床。非法集资行为对我国金融管理秩序本身是一种严重破坏，损害了投资者的合法权益。对非法集资行为在具体罪名和行为的定性上，学术界还存在一定的争论，这给司法实践造成了不同程度的影响。
【正文】
近年来，国内发生了很多非法集资诈骗类犯罪行为，虽然当前国内现行法律法规及相关司法解释在一定程度上基本可应对非法集资犯罪，但社会经济的快速发展，使得该类犯罪形式呈现出多样化的特点，在司法实践中，对很多类似行为难以准确判断和定性，因此，在当前形势下，加强对非法集资犯罪的定性研究，具有非常重大的现实意义。
一、非法集资犯罪
（一）非法集资犯罪特点
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，非法集资是一种严重违反《中华人民共和国金融秩序规范管理法》，向广大社会公众非法吸收大量资金的行为。实践中，由于存在着对非法集资犯罪适用罪名难等问题，司法解释中又明确规定了非法吸收公众存款罪，并将其作为非法集资犯罪的基本罪名，即“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"’。
为方便理解和应用，司法解释中同时又对非法集资行为的具体特征和相关要件进行了细化，规定非法集资犯罪的成立应当具备公开性、非法性以及社会性和利诱性等行为要件；同时还区分了此罪与非罪之间的区别，即没有向社会公开，只是在本单位或者亲属之间针对某一对象吸收资金的行为，不应归于《刑法》中的非法吸收、变相吸收社会公众存款活动的范畴，本文所研究的非法集资犯罪，实际上只是一种经济性的犯罪活动，并非《刑法》上所规定的具体单一罪名。它是一个广义的概念，同时涵盖了《刑法》中的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪。需要说明的是，非法集资犯罪所产生的后续危害，可能成为群众性恶性事件爆发的导火线。
近年来，随着社会经济的快速发展，各类中小企业的融资困境也在不断加剧，在此过程中，非法集资犯罪活动越演越烈。这些案件中的犯罪行为人，依靠各种诈骗手段攫取钱财，在侵害社会公众合法利益的同时，致使社会出现各种不稳定因素，对经济发展和社会稳定都造成了极为恶劣的影响。严厉打击非法集资行为，就是为了更好地保护人民群众的合法权益以及经济安全，这是目前发展国民经济的必然要求，同时也是构建和谐社会的必然要求。在司法实践中，我国相关立法虽然对于非法集资的一般性行为都可以定性，但随着社会经济的不断向前发展，社会上出现了很多全新的无法准确定性的非法集资行为，因此，对非法集资行为准确定性，可以在明确该行为法律性质的基础上，修正填补现有《刑法》体系中存在的问题和漏洞，进一步完善我国现有的法律体系。这是我国目前法制化建设发展进程的客观要求，也是依法治国立法精神的体现。
（二）《刑法》对非法集资犯罪的具体规定
从《刑法》规定中可以看出，非法集资犯罪包括非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪两种具体犯罪行为。非法吸收公众存款罪。《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪做出了如下规定：非法或变相吸收公众存款，对金融秩序造成了严重的扰乱行为的，应当处以3年以下有期徒刑、拘役，同时并处、单处罚金2至1O万元；如果上述行为涉及到的数额巨大，则可处以3年至1O年有期徒刑，同时并处罚金；如果单位犯上述罪行，则对单位直接负责人以及其他直接责任人依前款之规定，进行具体处罚。由此可见，非法吸收公众存款违反了国家关于金融管理活动的法律法规之规定，严重扰乱了正常的金融秩序。
非法吸收公众存款罪，是行为人非法吸收或变相吸收广大公众存款的违法犯罪行为，其犯罪主体是一般性主体，即达到负刑事责任年龄，可负刑事责任的自然人；同时，单位也可作为该罪的犯罪主体。需要说明的是，该罪犯罪主体中的单位不仅可以是商业银行等金融机构，又可以是吸收公众存款的证券公司等非金融机构。该罪在犯罪主观上是故意行为，若为过失行为，则不构成该罪，即犯罪行为人应当明知自己的行为是非法吸收公众存款行为，而且会严重扰乱正常的金融秩序，并且希望放任该种不利后果的发生。
集资诈骗罪。根据《刑法》第192、199条以及第200条之规定，集资诈骗罪主要是以非法占有资金为目的，通过欺骗等手段非法集资，而且数额较大者，对此，可处5年以下有期徒刑、拘役，并处20万以下罚金。《刑法》第199条规定：犯第192条、194条以及第195条规定之罪，而且数额特别巨大，给国家、人民造成重大损失者，判处无期徒刑或死刑，并处没收个人财产。
集资诈骗罪的构成要件如下：
首先，在犯罪客体上，该罪所侵犯的刑法客体相对比较复杂，既侵犯了公私财产所有权，又破坏了金融管理制度；
其次，在犯罪客观上，该罪主要是行为人采用诈骗方法和手段进行非法集资，而且数额较大；
再次，犯罪主体为刑事责任能力承担自然人，根据《刑法》第200条之规定，在实践中，单位也可成为这一罪名的犯罪主体；
最后，该罪的犯罪行为人必须有主观上的故意，而且以非法占有为目的。
二、非法集资犯罪的认定
非法集资犯罪主要是指未经批准，向企业、个人以及公司组织等进行集资，违反了法律法规之规定，而且还采用了各种不正当手段的行为。这是是否构成该罪行为的判断重点。具体到司法实践，对“公众”和“非法占有的目的”的判断是认定是否构成非法集资犯罪的重要条件，也是区分此罪与彼罪的重要标志。
（一）关于“公众”的认定。
1、“公众”一词在非法吸收公众存款罪认定中的现实分歧。
2010年最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条又表述为：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金……”该《解释》从某种意义上在“社会公众”与“社会不特定对象”之间划上了等号。虽然《解释》的出台对司法机关具有一定的指导意义，但仍然缺乏可操作的标准，因而各地法院对“公众”的认定比较随意，导致了同案不同判的结果。
第一，同样都是既向单位内部职工又向社会上的人集资，法院对“公众”的界定不同，犯罪数额也随之不同。
湖北省宜昌市西陵区人民法院审理的“姜雪秀等非法吸收公众存款案”中，认为被告公司的非法集资对象不是少数个人或者是限定特定的范围，而是属于不特定的公众范畴；然而河南省安阳市中级人民法院审理的“田建周非法吸收公众存款案”中，法院经审理认为，本案中涉案的较大部分金额系内部职工集资，并非针对社会不特定公众，故应当从指控金额中去除。
第二，同样都是存在“中间人”的集资，法院对“公众”的界定不同，判决的结果也就不同。
北京市第二中级人民法院审理的“黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案”中，陈莉除了帮助黄克胜介绍其他人参与集资，还以个人名义向身边亲友集资再转借给黄。法院认为，被告人黄克胜仅直接向陈莉、郝俊卿等少数对象借款，借款对象均与其具有相对特定的关系，不构成非法吸收公众存款罪。江苏省徐州市中级人民法院审理的“马小武非法吸收公众存款案”中，明珠公司经公司职工褚立华等人介绍，以高额利息非法向社会不特定对象吸收资金，共计向李家凤等29户非法吸收资金人民币351．9万元。法院认定这些经介绍参与集资的人属于社会不特定对象，构成非法吸收公众存款罪。
笔者认为，“公众”判断标准应当考虑以下两个因素。
一是集资对象既有内部又有外部的人时应当作整体评价。如果出资人被限制为亲友或者单位内的成员，那么这些对象就不具有社会性；如果集资对象全部都是亲友或单位范围外的人，那这些对象当然具有社会性。但如果集资对象里既有内部(亲友或单位)的人，又有外部的人，该如何认定这里的“公众”呢?笔者认为这些人都是包括在该案的“公众”内的，既然如此，他们的出资也应该属于该案的犯罪数额。集资对象同样都是包含内部(亲友或者单位)的人，也包括外部(社会)的人，如果有证据证明向这些对象集资是在一个犯意支配下，那么这些对象就整体被评价为该案中的“公众”。
二是通过“中间人”的介绍而直接出资的人属于“公众”。所谓“中间人”，就是指在出资人和集资人之间牵线搭桥，从而使出资人和集资人之间发生资金关系的人。资金关系包括直接的资金关系和间接的资金关系。间接的资金关系是指出资人的资金到达集资人之前必须先到中间人那里。直接的资金关系就是出资人直接将资金交给集资人。
（二）关于“非法占有”的认定
“非法占有”属于犯罪构成中的主观要件，在司法实践中往往难以认定被告人主观上具有“非法占有”目的。
浙江省高级人民法院在“吴英集资诈骗案”中对被告人吴英“非法占有”的认定引起了巨大的争议。法院经审理认为，吴英在已负巨额债务条件下，其后又不考虑自身偿还能力大量高息集资，对巨额集资款又无账目、记录，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息、大量购买高档轿车、珠宝及肆意挥霍；案发前吴英四处躲债，根本不具偿还能力。
其二，吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司、一次性大批购人房产、买断东义路广告位集中推出本色宣传广告、将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富、在做期货严重亏损情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红等方式，虚构事实、隐瞒真相，用向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资。
其三，吴英案虽然直接受害人仅为l1人，但其中林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人，大量的是普通群众，且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来，吴英显属向不特定的社会公众非法集资，有公众性。因此，法院认为吴英非法集资行为符合集资诈骗罪的主观构成要件，故认定为集资诈骗罪。
一些学者认为，吴英的集资行为没有使用诈骗方法。吴英所吸引的是高利贷资金，这些资金提供方是主动直接追求高回报率，而不是吴英通过高息来引诱这些资金，高息是资金的供求双方达成一致的条件，而不是资金需求方特意设置的诈骗方法。而且注册多家公司本身是一个事实，吴英没有虚构事实，并非欺诈。再者用非法集资款购置房产、投资、捐款，本身也并不构成欺诈或“虚假宣传”。所以不能证明吴英主观上有“非法占有”之目的。
笔者认为，从本质来看，所谓诈骗方法，实际上就是行为人利用信息不对称的优势骗取他人财物的方式。
那么吴英集资诈骗案中，吴英是否采用诈骗手段骗取集资款?部分学者观点认为，吴英并非利用虚构集资用途、高回报率作为诱饵骗取集资款，而是因为资金的提供方本身就是以高息为条件才给予，因此高息是资金供求方达成一致的条件，而不是资金需求方特意设定的诈骗方法；此外，吴英设立公司、购置房产、捐款是事实，并非虚构；故吴英并未使用诈骗方法骗取集资款。
对此，笔者不敢苟同。这种观点实际上是将诈骗行为割裂来看，忽视了资金提供方提供资金的前提背景。作为一个理性人，在缔约前多少会考察一下缔约方的履行能力。而吴英正是通过“短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳市本色一条街；经常用集资款一次向一个房产公司购买大批房产、签订大额购房协议；买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册向社会公众虚假宣传；将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富；在做期货严重亏损情况下仍以赚了大钱为由用集资款进行高利分红”等方式，给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，利用信息不对称的优势欺骗资金提供者作出错误决策，提供资金供其适用，故可以认定吴英以虚构事实、隐瞒真相、向社会公众虚假宣传的欺骗方法集资。
三、相关立法完善
要有效地遏制非法集资犯罪，首先应该严格界定非法集资、商业集资和民间借贷三种行为。
商业集资以及民间借贷属于合法行为，而非法集资则属于违法行为。合法集资行为客观上能使社会闲散资金加快流动，并能得到更有效的利用，有利于缓解民营企业在融资方面的困难，促进经济的发展，因此，即使非法集资事实已经形成，但只要不是出于集资者主观犯罪故意的，应在尽量减少投资者损失的前提下，慎重考虑对其行为的定性。
其次，应扩充非法集资定义的方式，将非法集资行为具体化形象化，根椐不同区域的不同情况，采取不同措施，区别对待，例如在有特殊风俗习惯的地区，应充分考虑其特有风俗，慎重判定非法集资罪。
再次，应充分借鉴国外相关立法经验，完善我国现有立法。
美国证券法中有很多条款是关于非公开募集资金行为的处理规定，其中以私募发行规定对国内非法集资犯罪行为的定性最具参考价值对此，可以美国证券法中所规定的需要标准来取代亲友标准，即根据投资人需要证券法保护与否，明确是否可以获得私募发行豁免。
亲友标准被架空的原因在于，它只是将某种不明显的共同特征，作为一个重要的区分标准来对待，而这并不能成为特定犯罪对象和行为定性的依据。笔者认为，应当从法律宗旨出发，明确需要法律保护的人员，只有这样，才能对民间融资行为准确定性，以使其不会被当作非法集资行为进行定罪和量刑。另外，可借鉴美国证券法中的既存实质性联系标准。所谓既存的联系，主要是指从集资者发行人或其代理人与受要约人发生联系，到向该受要约人发行之间，应有足够的时间间隔；所谓实质关系，是指发行人已经取得受要约人的有关信息，并且该信息足以衡量受要约人的财力及其自身的资产背景。既存实质性联系标准与国内法律机制的契合度非常高，可将其有效地引入到日常行为的认定中来。需要指出的是，在应用这一标准判断集资行为时，法官除审查案件外，其工作重点应当更多地放在被害人与集资行为人之间的关系定性上。由于《刑法》对犯罪行为的制裁非常严厉，因此，应当在此基础上，适当放宽其判断标准。
最后，应当遵从惩罚为辅，教育为主的原则。
非法集资行为如果触犯了法律，理应依法惩处，但对那些集资人没有主观故意，而只是因为其缺乏法律知识，致使非法集资行为发生的，或者非法集资行为发生后，有主动还款行为的，可以遵从教育为主，惩罚为辅的原则，从轻量刑。
非法集资行为对于我国社会公众的合法权益以及整体的经济生活和社会稳定都会造成严重的损害，但在具体的司法实践中，由于对非法集资行为的定性尚存一定程度的争议，致使人们无法依据法律准则来确定自身行为的合法性，一定程度上阻碍了正常的民间借贷行为，因此，只有对非法集资行为进行明确的定性，才能更好地指导司法实践，并确保社会市场经济秩序的正常运行。
