【广州刑事律师】

职务犯罪中，“三步骤”认定国家工作人员

贪污、受贿、挪用公款等常见职务犯罪的主体主要为国家工作人员，故行为人是否属于国家工作人员，是认定此类犯罪的前提。

根据刑法规定，国家工作人员包括四类人员：

一是国家机关中从事公务的人员即国家机关工作人员；

二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

四是其他依照法律规定从事公务的人员。

其中，国家机关工作人员属于典型的国家工作人员，其他均以国家工作人员论即属于准国家工作人员。实践中，可以通过三个步骤认定行为人是否属于国家工作人员。

第一步：看职责即是否从事公务

即职责论而非身份论。

无论是典型的国家工作人员还是准国家工作人员，“从事公务”是共同特征也是最本质特征。至于在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中是否具有公务员或者参公人员身份，或者是否属于事业编、企业编等在编人员，都并非关键，关键在于是否从事公务。“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，具有职权性和管理性。据此，从事公务的人员可能是国家工作人员，非从事公务的则不可能为国家工作人员。故“是否从事公务”是认定国家工作人员的首要判断标准，即先看职责。

对于国家机关、部分事业单位、人民团体中的公务员和参公人员，因其职责是从事公务，故一般属于国家工作人员。对其中的非在编人员，如确实从事公务的，应认定为国家工作人员。

对于常见且数量众多的国有公司、企业、事业单位中的工作人员，除了部分事业单位中的参公人员外，其他人员如企业员工、学校教师、医院医生等，即使属于在编人员，因绝大多数从事技术性、事务性、劳务性等非公务性质的工作，属于非国家工作人员；少数在管理岗位工作，属于从事公务的，则以国家工作人员论。对于兼任管理岗位，就从事管理而言以国家工作人员论。如公办学校教师，仅从事教学科研工作的，因不属于从事公务，不以国家工作人员论；但如果专职从事管理或者兼任管理工作的，属于从事公务，均以国家工作人员论。对于非在编人员如劳动合同工和劳务派遣人员，如从事管理工作的，因其职责是从事公务，也以国家工作人员论。

具体而言：第一，在编但并非从事管理的人员，不以国家工作人员论；第二，在编且从事管理的，或者不在编但从事管理的人员，均以国家工作人员论；第三，既不在编也不从事管理的人员，当然不以国家工作人员论。

第二步：看委派主体是否具有委派资格

国家工作人员主要是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等“国有单位”从事公务的人员。对于非国有公司、企业、事业单位、社会团体等“非国有单位”中的人员，因单位属性是非国有，故其中的人员只有从事公务并受国有单位委派代表国有单位从事公务的，才以国家工作人员论，即受委派从事公务的人员。

“受委派从事公务的人员”须同时具备“受委派”和“从事公务”两个要件，故对于非国有单位中的人员是否属于国家工作人员，不能仅看职责即是否从事公务，因为即使从事公务的也未必以国家工作人员论，只有受国有单位委派并在受委派后从事公务的，才以国家工作人员论。即受委派后并非从事公务的，如受国有单位委派至不含国有资产的公司、企业（包括集体企业）中从事经营管理的人员，因不具有代表国有单位行使国有资产增值保值的公共管理和服务职能，不属于从事公务，不以国家工作人员论；或者从事了公务但并未受到委派的，如在国家出资企业中管理、监督国有资产，但并未受到委派的，也不以国家工作人员论。

实践中，如果非国有单位中的人员系从事公务，则需进一步判断是否受委派。根据刑法规定，必须受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，即国有单位是委派主体，具有委派资格，非国有单位不具有委派资格。受国有单位委派，则该委派行为体现国有单位意志，代表国有单位在非国有单位中从事公务。如果委派主体不具有委派资格或者该委派行为不能体现国有单位意志，则即使在非国有单位中从事公务的，也不以国家工作人员论。

 “两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》适度扩大了委派主体的资格范围，明确“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”也具有委派资格。其中的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位外，主要指上级或本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。经负有管理、监督国有资产职责的党委、党政联席会批准或者研究决定，事实上就是代表国有投资主体对国家出资企业中的国有资产行使管理、监督职权，故该委派行为仍然体现了国有单位意志。

国家出资企业中受委派从事公务的人员主要包括：

一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派至国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；

二是受上级国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至下级国有控股、参股公司中从事公务的人员；

三是受国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至本公司中从事公务的人员；

四是受国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至本公司的分支机构中从事公务的人员。

国家出资企业分支机构的党委、党政联席会同样负有管理、监督国有资产的职责，经分支机构党委、党政联席会批准或者研究决定，代表其在本级分支机构及其下一级分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，亦属于受委派从事公务的人员，以国家工作人员论。

第三步：看有无法律的明确规定

无论是在国有单位中从事公务，还是受国有单位委派至非国有单位，或者受国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，这种从事公务的工作是正式且稳定的，而非临时性的。对于既不在国有单位从事公务，也并非受委派从事公务，而是临时性或者在特定条件下行使国家管理职能，从事了具有公务性质活动的人员，能否将其在从事公务期间视为国家工作人员，则需要看现行法律有无明确规定。具言之，先适用职责论即认定其临时性或者在特定条件下行使了国家管理职能，在此基础上如有法律明确规定系从事公务的，则属于“其他依照法律规定从事公务的人员”，以国家工作人员论。

反之，即使临时性或者在特定条件下行使了国家管理职能，但无法律明确规定系从事公务的，也不能以国家工作人员论，否则违反罪刑法定原则。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》将村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事相关行政管理工作时，明确规定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。如无该规定，即使村基层组织人员从事了相关公务活动，也不以国家工作人员论，而属于非国家工作人员。

根据《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》及《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》的规定，依法履行职责的各级人大代表和依法履行审判职责的陪审员，也属于其他依照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论。

此外，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，立法解释将其拟制为国家机关工作人员，亦属于国家工作人员。对于非国有公司受国有公司、企业、事业单位委托从事动拆迁等具有一定公务性质的活动，因非国有公司接受国有单位委托属于民事委托，非国有公司人员尽管临时性从事了一定公务性质的活动，但其受所在公司安排从事相关工作，并从所在公司领取工资报酬，其既未受国有单位委派至非国有公司从事公务，也未受聘于国有单位从事公务，故其属于非国家工作人员，如利用职务便利为他人谋取利益并收受他人财物，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。

作者：罗开卷 上海市高级人民法院

本文原载《人民法院报》2019年5月23日第6版