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复制他人计算机软件并通过附加插件的形式获取广告费的，如何认定犯罪数额？

基本案情

成某某系AA大学的退休教师，其通过复制，部分修改BB公司的聊天软件，并附加多家公司网络插件的形式，将BB公司的聊天软件放置于网上供他人下载使用。

通过此种途径成某某收取上述多家公司向其支付的广告费。

法院审理

公诉机关认为：被告人成某某以营利为目的，未经BB公司许可，复制，部分修改该公司的聊天软件包，并在该软件包中附加多家公司制作的商业插件，将其放到网上供他人下载，以此获取多家公司向其支付的广告费，侵犯了BB公司对其聊天软件享有的著作圈，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。

被告人成某某认为：BB公司曾邀请自己为该公司的聊天软件提改进意见，自己并未完成复制BB公司的聊天软件，而是在对其聊天软件进行改进后，重新将其放到网上供他人下载。同时附加商业插件获取广告费正体现了自己所改进的聊天软件具有一定的商业价值，公诉机关不应以收取的广告费作为犯罪数额。

法院认为：首先根据我国法律的规定，许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。而本案中被告人成某某并无证据证明其曾宇BB公司之间签订有涉案聊天软件的许可使用合同。其次，就被告人成某某的犯罪数额认定问题。犯罪数额的认定是被告人通过实施其犯罪行为而获取的非法利益。

本案中，被告人成某某通过复制BB公司的聊天软件，虽然有部分修改但是其仍与BB公司发行的聊天软件之间存在80%功能上的相似性。被告人成某某所获得的广告费正是基于复制、修改、上传涉案聊天软件供多人下载这一系列的侵犯著作权的行为获得的，其收取的广告费，恰好说明了其主观具有营利的目的。因此被告人成某某依法构成侵犯著作权罪。

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律师评析：

本案中需要注意的是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。刑法第二百一十七条规定的‘未经著作权人许可’，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

本案中，被告人以复制修改他人享有著作权的计算机软件，并将其放到网上供他人下载，以此收取附加商业插件的公司向其支付的广告费，侵犯了著作权人的复制权、保护作品完整权以及网络传播权。

其实施的侵权行为与收取广告费用之间是紧密联系的，因此其所收取的广告费用应当作为认定为实施侵犯著作权罪的犯罪数额。

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